臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

彭仕銘

選任辯護人

陳志寧律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12763號）及移送併辦（111年度偵字第15625號），本院判決如下：

主文

事實

一、彭仕銘明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於如附表各編號所示之時間、地點，以如附表各編號所示之數量、金額，分別販賣海洛因、甲基安非他命予如附表各編號所示之人，以牟取不法利益。

二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方檢察署(下稱新竹地檢署)檢察官指揮偵查起訴及新竹市警察局第三分局報告該署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，公訴人、被告、辯護人於本院審理中已不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告彭仕銘於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱(偵12763卷第22至25頁反面、87至90頁、本院卷第387、391、393頁)，核與證人周仲仁於警詢及偵查中（偵6828卷一第25至43頁反面、偵6828卷二第25至28、42至47、86至90頁、偵12763卷第32至35頁反面、97至99頁、他908卷第27至30頁反面）、呂明政於警詢、偵查及本院審理中(偵6828卷一第50至64、偵6828卷二第2至11、111頁正反面、偵12763卷第38至42、97至99頁、本院卷第216至247頁)證述情節相符，並有本院111年聲監字第31、67號、111年聲監續字第155、233號通訊監察書及通訊監察譯文、LINE通訊軟體訊息翻拍照片等資料附卷足憑(偵15625卷第51至73頁反面、偵12763卷第35頁)，足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理。查被告與證人周仲仁、呂明政間並無特殊深厚情誼或親屬關係，如未從中賺取差價或貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，被告如附表所示之販賣第

一、二級毒品犯行，既經本院認定如上，堪認被告主觀上確均有營利之意圖。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告就附表編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號2、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(二)被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，屬低度行為，各應為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)就附表編號4部分，被告係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人周仲仁、呂明政，為一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

(四)被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(五)刑之加重減輕事由：

⒈被告前因施用第一級毒品案件，分別經本院以106年度訴字第71號、106年度訴字第744號判決判處有期徒刑6月、8月確定，二案經本院以107年度聲字第486號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於民國108年10月29日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且業據檢察官於審理時主張並說明(本院卷第391頁)，此部分事實堪以認定，是被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬刑法第47條第1項之累犯。查被告前案為施用毒品案件，本案為販賣毒品案件，其罪質有升高之現象，足徵被告未能因前案受刑事追訴處罰後產生警惕作用，於返回社會後，不能自我控管，又再犯本案各罪，其刑罰反應力顯然薄弱，本院經審酌後認本案加重最低本刑尚無不符罪刑相當原則與比例原則之情形，除販賣第一、二級毒品罪法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，爰均依前揭說明及刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。

⒉被告於偵查及審理中就本案所涉犯罪事實均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並皆先加後減之。

⒊被告為警查獲後，於112年3月中旬委託友人供出其本案毒品上游為案外人黃君德，經警持本院核發之搜索票至黃君德家中執行搜索，詢後以黃君德於111年2月下旬至111年3月初間，在鍾培文家中販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予彭仕銘之犯罪事實報告新竹地檢署偵辦，此有新竹縣政府警察局竹東分局刑事案件報告書、黃君德、鍾培文警詢筆錄、錄影譯文等在卷可佐（本院卷第349至371頁），是被告應已供出毒品來源使警方因而查獲其他正犯。本院審酌本案交易對象、次數、金額等犯罪情節及擴散毒害之情形，及被告供出毒品來源所能杜絕毒品氾濫之程度，認不宜免除其刑，僅應減輕其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，均減輕其刑，且依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至3分之2，自應依刑法71條、第70條規定，先加後依較少之數減輕，並遞減之。

⒋至於辯護人雖於審理中請求本案另依刑法第59條及參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再減輕其刑，然被告本案販賣毒品犯行，本屬戕害他人之身心，危害國人健康之嚴重違法行為，又被告先前已同因違反毒品危害防制條例案件經法院判刑確定，本案經適用上開相關減刑規定遞減其刑後，被告之最低處斷刑已減輕甚多。再者，衡以被告所犯販賣第

一、二級毒品之行為，其動機非僅單純供己施用，更係欲出售他人牟利，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第一級、第二級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；惟念被告坦承全部犯行之犯後態度；並參酌被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之數量及各次販賣毒品之犯罪所得數額，暨其素行、犯罪手段及自述國中肄業之教育程度，入監前打零工維生，經濟狀況勉持，與太太同住，無子之家庭生活狀況（本院卷第391頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號罪名及宣告刑暨沒收欄所示之刑。

(七)定應執行刑：

⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

⒉爰依前開說明，審酌被告本件所犯販賣第一級、第二級毒品各罪，犯罪時間均集中在111年3月至同年4月間，又被告各次販賣犯行之犯罪手法均類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

三、檢察官以111年度偵字第15625號移送併辦審理部分與本件所示犯行屬事實上同一案件，本院應併予審理，附此敘明。

四、沒收部分：

(一)被告販賣第一級、第二級毒品之犯罪所得分別詳如附表各編號販賣所得欄所示，雖均未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。

(二)被告販賣第一、二級毒品過程中所使用門號0000000000號行動電話1支，未據扣案，且被告自陳手機已賣掉，因該行動電話機具非屬違禁物，復無證據證明仍存在，為免執行困難，毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖啟村提起公訴及移送併辦，檢察官陳郁仁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。