臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

邱張權

選任辯護人

姚智瀚律師

蔡健新律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6386號）及移送併案審理（112年度偵字第9520號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例管制之第三級毒品；2-氯-甲基苯丙酮、2-胺基-5-硝基二苯酮則係毒品危害防制條例管制之第四級毒品，且依法不得以加入果汁粉等其他物質加工調製之方式製造含有上開毒品成分之咖啡包，亦不得意圖販賣而持有，竟與姓名年籍不詳之成年人，基於縱使毒品咖啡包混有二種以上毒品，亦不違背其本意之不確定故意，且基於製造及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、第三、四級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，明知製造之毒品咖啡包係用於販賣牟利，受姓名年籍不詳之人所託，自民國112年3月5日起，在新竹縣○○鎮○○路0段000巷000○0號對面房屋，自年籍不詳之人處取得含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2-氯-甲基苯丙酮及2-胺基-5-硝基二苯酮之原料，先予以壓碎及過篩後，再使用空膠囊量取0.33公克之原料，與果汁粉2至3公克攪拌混合適於入口施用後，續以封膜機將上揭混摻之毒品粉末封裝包入分裝袋內製成毒品咖啡包，於製作完成後，交予年籍不詳之人以每包新臺幣（下同）100元至120元之價格販售予不特定人，甲○○則可獲得每日1,000元之工資，以此加工改製方式，接續製成附表一編號1-1至1-5所示毒品咖啡包共511包，甲○○因而獲得共計4萬元之報酬，而共同意圖販賣而持有該等毒品咖啡包，惟尚未及出售。甲○○於持有上開第三級毒品期間，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之單一犯意，除持有上揭用以製造咖啡包之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮外，明知含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，不得非法持有，尚於112年3月25日晚間8時許，在桃園市中壢區某工業區附近檳榔攤，向姓名年籍不詳之人購得含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸7盒（淨重145.46公克）而持有之。嗣警於112年3月26日下午3時50分許，在上址執行搜索，扣得附表編號一、二各編號所示之物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及其辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。

二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查時、羈押訊問及本院審理中均坦承不諱（偵字第6386號卷第3至7、40至44頁、聲羈卷第21至26頁、本院卷一第323頁、本院卷二第107、108頁），並有本院112年聲搜字第184號搜索票1份（偵字第6386號卷第9頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵字第6386號卷第10至11、12至13頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊查獲甲○○涉毒品案現場勘查初步報告現場1份及勘察照片18張（偵字第6386號卷第17至22頁）、扣案筆記本翻拍照片8張（偵字第6386號卷第29至32頁反面）、扣案物品照片14張（偵字第6386號卷第69至73頁）、內政部警政署刑事警察局112年4月17日刑鑑字第1120048684號鑑定書1份（偵字第6386號卷第88至89頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊查獲甲○○涉毒品案現場勘察報告暨附件1份（偵字第6386號卷第91至112頁）附卷可參，此外，復有扣案附表一、二各編號所示之物可佐，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告固對於起訴書所載之犯罪事實及罪名採取認罪答辯，惟仍辯稱：我依照他們的指示，我不知道有無第四級毒品成分，他們來的原料就是一包云云。辯護人則為被告辯護稱：被告所為起訴書所載犯行應不構成製造第三、四級毒品之罪等語。經查：

⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除直接將毒品原料、元素提煉或化合製成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為。倘以物理方式將各種毒品混合成為另一種毒品，其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自仍屬製造毒品行為，且不以混合後毒品之性質已改變成為另一類或另一級之「新興毒品」或「新型態毒品」為限（最高法院111年度台上字第5270號判決同此見解）。毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化 （提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決同此見解）。

⒉被告於偵查中陳稱：我先把果汁粉倒入分裝機，分裝機可以設定要分裝多少量的果汁粉，我都依分裝袋的大小去設定2至3克，用分裝袋裝好果汁粉後，然後再用空膠囊去分裝卡西酮，因為每個膠囊的量是固定的，約0.33公克，再將膠囊打開倒入分裝袋内，就用封膜機去封口。我製造咖啡包的成分比例為果汁粉2至3克，依分裝袋大小、卡西酮是0.32至0.33克，分裝比例是對方告知我的。照片14是果汁粉（按：即附表二編號4所示果汁粉7包），照片15黃色的粉末是果汁粉（按：即附表一編號3所示不明粉末1包），其他兩小袋是原料的殘渣袋，照片16也是果汁粉（按：即附表一編號4所示不明粉末1包）。添加一定比例的果汁粉是因為卡西酮很苦，要加果汁粉調味，驗出2-氨基-5-硝基二苯甲酮（按：應為2-胺基-5-硝基二苯酮），應該是原料在製造的過程中有添加這個東西，有些師傅會加特殊的配方，吃出來的感覺會不一樣等語（偵字第6386號卷第40至44頁）。

⒊又被告摻入之果汁粉，即附表一編號3、4所示不明粉末，並非單純之果汁粉，經鑑驗後分別檢出第四級毒品：毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分。而被告所摻合不同原料粉末所製成之毒品咖啡包，確檢出第三級毒品、微量第三級、微量第四級毒品之混合毒品成分，有內政部警政署刑事警察局112年4月17日刑鑑字第1120048684號鑑定書1份在卷可參（偵字第6386號卷第88至89頁）。足徵被告係將含有毒品成分之果汁粉，與卡西酮類毒品粉末混合後，製成毒品咖啡包，其目的為「因為卡西酮很苦，要加果汁粉調味」以提升適口性，且果汁粉「有些師傅會加特殊的配方，吃出來的感覺會不一樣」以增加感官體驗功效。是被告按照共犯指示之比例將4-甲基甲基卡西酮摻混固定比例重量含毒品成分之果汁粉一併封包成袋，依照上開說明，被告之上開行為，業已藉由添加果汁粉之加工調配，以達改善4-甲基甲基卡西酮外顯特性或感官體驗功效之功能，更能便利於他人購買後施用。足見被告所為係摻入果汁粉，將多種第三級毒品、第四級毒品成分混合，藉此調製成咖啡包內容物之原料粉末，並分裝封膜成更優化（除臭、增香、添味或著色），便於攜帶、銷售之咖啡包成品，並造成對社會秩序或人體健康潛在威脅，應屬毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品行為。辯護人辯稱此非製造毒品行為云云，尚非可採。

㈢本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之製造第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號1-1至1-4所示毒品咖啡包）、同條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號1-5所示毒品咖啡包）。

㈡被告持有附表一編號1-1至1-5之毒品咖啡包，編號4之不明粉末，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純質淨重合計達5公克以上。又按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因分屬不同品項而分開計算。被告於上開持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮期間，一行為同時持有附表一編號1-2、1-5、4含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包成品、不明粉末、附表一編號2含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸7包，在計算持有毒品之數量是否達毒品危害防制條例第11條第5項所定「純質淨重5公克以上」時，應合併計算數量。是其持有逾量第三級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告持有附表一編號1-1至1-4之毒品咖啡包成品、編號3所示不明粉末，所含第四級毒品之純質淨重均未逾5公克，則此部分持有行為即與毒品危害防制條例第11條第6項所定處罰要件不符。

㈢本件被告雖未經共犯明確告知毒品咖啡包之成分混合二種以上毒品，然為圖不法利得，基於縱使毒品咖啡包混有二種以上毒品，亦不違背其本意之不確定故意，負責分裝、摻合原料製造毒品咖啡包，顯見被告與姓名、年籍不詳之共犯，就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告自112年3月5日至26日為警查獲期間，接續製造完成附表一編號1-1至1-4所示混合第三、四級毒品之毒品咖啡包、編號1-5所示含有二種第三級毒品之毒品咖啡包，各侵害同一法益，各次製造行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，各僅論以一罪。

㈤被告以前開方式製造本案毒品咖啡包而持有之，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈥至臺灣新竹地方檢察署檢察官以112年度偵字第9520號移送併案審理部分，經核與本件臺灣新竹地方檢察署檢察官以112年度偵字第6386號起訴書所載之犯罪事實具有同一案件之關係，有112年6月5日移送併辦意旨書及偵查卷宗可參，本院併予審酌如上。

㈦按毒品危害防制條例第17條2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」因製造毒品而混合二種以上之毒品罪，係將製造不同級別毒品之基本犯罪類型結合為一罪論處，當有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。被告於偵查及審判中自白犯罪在卷，應依前揭規定減輕其刑，並先加後減之。

㈧按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。被告、辯護人雖主張被告有供出毒品來源等語，然查，被告所述製造毒品之來源，目前雖經新北市政府警察局刑事警察大隊報請檢察官偵辦，尚有事證須查證再為後續聲請等情，有新北市警政府警察局刑事警察大隊112年8月14日函文1份在卷可參（本院卷二第37頁），難認已確實查獲其人、其犯行，是被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。

㈨至被告之辯護人請求本院依刑法第59條酌量減輕其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告係為賺取報酬之不法利益，共同製造毒品咖啡包，且製造完成之本案毒品咖啡包高達511包，數量甚鉅，如經流入市面，勢將對社會治安及國民健康造成相當程度之危害，要難謂被告本案行為在客觀上有何足以引起一般人之同情，或犯罪情節有何值得憫恕之特殊原因與環境。又依前所述，其所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，減刑後之最低度刑已較原法定最低度刑大幅降低，以本案犯罪情節觀之，客觀上並無量處減刑後之最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。

㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告基於縱使毒品咖啡包混合二種以上毒品，亦不違其本意之不確定故意，不思循正當途徑賺取所需，竟為圖賺取報酬之不法利得，無視政府禁令，共同製造本案毒品咖啡包，且製造完成之毒品咖啡包數量甚鉅，對於社會治安及國民健康之危害非微。又被告於本院審理期間，雖一度主張其混合毒品咖啡包之行為並非製造毒品，然於本院辯論終結前，終已坦認全部犯行等犯後態度，且就其所犯前述屬於想像競合犯之輕罪部分，均符合毒品危害防制條例第17條第2項所定事由；並參酌製造毒品之犯罪所得數額，及其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨被告自述高職畢業，入所前從事廚師工作，家庭經濟狀況普通（本院卷二第108頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決同此見解）。本件扣案如附表一編號1-1至1-5之毒品咖啡包，編號4之不明粉末，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純質淨重合計達5公克以上，及被告於上開持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮期間，一行為同時持有附表一編號1-2、1-5、4含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包成品、不明粉末、附表一編號2含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸7包，已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定數量，均屬違禁物；復因該等扣案物之包裝袋殘留之毒品殘渣，難以完全析離，應視同毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑定用罄部分，因已滅失而失違禁物之性質，自毋庸為沒收之諭知。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。本件扣案如附表一編號3所示粉末，為本案毒品咖啡包之原料，且扣案如附表二各編號所示之物，均係被告用以製造本案毒品咖啡包所用之物，業經被告於本院審理中陳述明確（本院卷二第94至101頁），且為警於被告製造毒品咖啡包之場地所查獲，則不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。而附表一編號3所示粉末之包裝袋因均殘留所盛裝製毒原料之殘渣，難以完全析離，應與所盛裝之製造原料併同沒收；至於鑑定用罄部分既已滅失，自毋庸為沒收之諭知。

⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本案製造毒品之犯罪所得共計4萬元，業據被告於本院訊問中自承在卷（本院卷一第28頁），雖未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告扣案之現金15,000元（保管字號：112年度院保字第642號），應由檢察官於執行沒收時裁量就此部分是否優先執行，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育提起公訴及移送併案審理，檢察官陳郁仁到庭執行職務。