臺灣新竹地方法院刑事判決

聲請人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

蘇兆軍

指定辯護人

陳新佳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度毒偵字第2025號），本院認為不應以簡易判決處刑（114年度竹東原簡字第40號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、蘇兆軍基於施用第二級毒品之犯意，於民國113年11月27日6時許，在新竹市凱悅KTV外某車輛上，以將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年11月27日23時23分許，乘車行經新竹縣橫山鄉中豐路2段與新興街北端口，因所乘車輛交通違規為警攔查，經警得其同意後，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告蘇兆軍前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年7月7日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第116號、第117號為不起訴處分確定，有法院前案紀錄表1份附卷可稽，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後未逾3年，旋又於上開時間，再犯本案施用第二級毒品罪，自得依法追訴處罰之。

二、本判決所引用之非供述證據，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告蘇兆軍於警詢（毒偵卷第6-11頁）、檢察官訊問（毒偵卷第44-46頁）、檢察事務官詢問（毒偵卷第87-88頁）、本院準備程序及審理時（本院原易字卷第175-179、239-248頁）均坦承不諱，並有新竹縣政府警察局橫山分局橫山派出所113年11月28日職務報告（毒偵卷第12頁及反面）、新竹縣警察局橫山分局113年11月27日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（毒偵卷第13-17頁）、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0236）、採尿室毒品人口到場採尿名冊（尿液檢體編號：0000000U0236）、法務部法醫研究所114年1月2日法醫毒字第1136110845號毒物化學鑑定書（尿液檢體編號：0000000U0236）、欣生生物科技股份有限公司114年3月5日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000；原樣編號：0000000U0236）（毒偵卷第20-21、56-58、80-81頁）、查獲現場、扣案物、毒品初篩及採尿照片（毒偵卷第24-25頁反面）在卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，故核被告所為，係犯上開條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其施用前持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，不另論以持有毒品罪。

㈡爰審酌被告前因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經觀察、勒戒後，猶不知警惕，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用，顯然自制力薄弱，所為係戕害自身身心健康暨考量其犯後坦承犯行之態度，兼衡被告自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況一切情形（本院原易字卷第246頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

乙、無罪部分

壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告於113年11月27日6時許，在新竹市凱悅KTV外某車輛上，於施用第二級毒品甲基安非他命1次後，再以將美托咪酯置於電子菸主機（扣案）內加熱後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品美托咪酯1次。嗣於113年11月27日23時23分許，乘車行經新竹縣橫山鄉中豐路2段與新興街北端口，因所乘車輛交通違規為警攔查，經警得其同意執行搜索，扣得電子菸主機及菸彈1組、愷他命1包等物品，復於翌（28）日4時32分許，徵得其同意後，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈美托咪酯陽性反應。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

參、公訴意旨認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、法務部法醫研究所114年1月2日法醫毒字第1136110845號毒物化學鑑定書（尿液檢體編號：0000000U0236）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年1月8日報告（收驗）編號A7039毒品證物檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（毒品檢體編號：J113141）、毒品入庫照片為其主要論據。

肆、經查：

一、被告於113年11月27日6時許，在新竹市凱悅KTV外某車輛上，以將美托咪酯置於電子菸主機（扣案）內加熱後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品美托咪酯1次，後於翌（28）日4時32分許，徵得其同意後，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈美托咪酯陽性反應等情，業經被告於警詢、偵查中供述在卷（毒偵卷第6-11、44-46頁），並有法務部法醫研究所114年1月2日法醫毒字第1136110845號毒物化學鑑定書（尿液檢體編號：0000000U0236）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年1月8日報告（收驗）編號A7039毒品證物檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（毒品檢體編號：J113141）、毒品入庫照片（毒偵卷第57-58、65-67頁）在卷可佐。此部分事實，堪予認定。

二、查行政院於113年11月27日以院臺法字0000000000號公告修正毒品之分級及品項部分分級及品項，而修正依托咪酯（Etomidate）、美托咪酯（Metomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate）為第二級毒品，此有行政院公報第30卷第223期00000000綜合行政篇可稽（本院原易字卷第223頁）。上開公告經行政院外交國防法務處於113年11月27日14時17分送達行政院公告編印中心後，經行政院公告編印中心刊登於113年11月28日17時許發行之行政院公報一情，有行政院公報編印中心115年5月15日發公報字第1159782700號書函可稽（本院原易字卷第227頁）。是上開公告為毒品分級及品項之行政規章或命令，既以刊登於行政院公報發行同步於行政院公報資訊網刊行作為公告方式，自應以刊行時即113年11月28日17時許作為其生效時點，尚難徒憑上開公告於主旨所載明「自中華民國000年00月00日生效」一語，即逕認上開公告係自113年11月27日0時起即發生效力。是公訴意旨認為被告就其113年11月27日6時許施用美托咪酯部分另應構成施用第二級毒品罪嫌部分（參本院原易字卷第176頁），難認有據，依法應就被告被訴此部分罪嫌為無罪判決之諭知。

伍、沒收

一、按刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，同法第40條第3項定有明文。其立法意旨，乃因沒收已非從刑，而具獨立性之法律效果，為排除事實上或法律上原因之追訴處罰障礙，對於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患疾病不能到庭而停止審判者及受有罪判決之免刑判決者，仍可單獨宣告沒收。而對於犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，依逃犯失權法則，不論犯罪行為人在國內或國外，法院亦得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。又對物沒收之「客體程序」，亦可附隨於已開啟之「主體程序」，然於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認主、客體程序之轉換，即法院得於為上述不受理、免訴或無罪判決時，並為單獨宣告沒收之諭知。此與刑事訴訟法第455條之34規定：「單獨宣告沒收由檢察官聲請違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院裁定之。」係真正客體程序（對物訴訟）之單獨宣告沒收，尚屬有別。至於同法第309條第1款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」乃有罪判決書就個案情形應記載事項之規定，與前述判決不受理、免訴、無罪而於判決中為單獨宣告沒收之諭知，並不互斥（最高法院111年度台上字第1772號判決意旨參照）。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知公訴不受理或無罪判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物或供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收（銷燬）之適用。準此，基於訴訟經濟原則及對被告並無不利之影響考慮，於檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，雖經法院認定被告無罪，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，則本院為無罪之判決時，自得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物為沒收（銷燬）之諭知。

二、按沒收，適用裁判時之法律，刑法第2條第2項載有明文。又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之本案菸彈經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗後，檢出含有第一級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分（115年6月25日院臺法字第1155013102號公告為第一級毒品），有前揭公司114年1月8日報告（收驗）編號A7039毒品證物檢驗報告在卷可證（偵卷第53頁）。而裝放毒品之菸彈彈殼留有依托咪酯、異丙帕酯成分，依目前科學技術，無論採何種方式均會有極微量毒品殘留而無法析離，均應整體視為查獲毒品，是扣案依托咪酯菸彈1組既含有依托咪酯、異丙帕酯成分，即屬現行毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，為違禁物無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至因鑑驗耗盡之依托咪酯、異丙帕酯既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

三、至扣案之愷他命1包（毛重0.2公克）、電子菸主機1組，並無證據可認與本案有關，應由檢察官另為適法處理，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊仲萍聲請以簡易判決處刑，檢察官謝宜修、吳柏萱到庭執行職務。