臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

邱詠翔

選任辯護人

王聖傑律師

蔡復吉律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3477號、第3478號、第4243號、第4255號、第4390號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱詠翔、劉峻瑋、劉文生共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由劉峻瑋於民國113年9月27日前某日起，透過通訊軟體TELEGRAM暱稱「.瑋」在「群組：地下交易所」內刊登「桃竹苗 神奇菸彈 麻醉菸彈E 現貨供應 大量 小量皆有價格 口味任選」之暗指販賣含有第三級毒品異丙帕酯成分菸彈之廣告訊息，經執行網路巡邏之警員發現上開廣告後，便喬裝買家以新臺幣（下同）9萬2000元之價格，約定購買100顆含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈，並相約於113年10月1日上午在臺北市○○區○○○路00巷00號附近碰面交易。劉峻瑋於113年10月1日交易前某日，先駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往邱詠翔位於新竹縣○○鎮○○路○○○段000巷000號住處取得異丙帕酯原油，復於113年10月1日早上駕駛前開自用小客車搭載劉文生一同前往交易現場；於同日10時40分許抵達交易現場後，劉峻瑋、劉文生為試探買家是否為警方喬裝，先由劉文生持百香果香精1罐（非毒品）佯裝為毒品與喬裝買家之警員碰面交易，劉峻瑋則在車上待命，劉文生向警員收受購毒價金後，隨即交付上開百香果香精1罐給警員，並稱確認買家身分無誤後才會交付菸彈等語，警員立即表明身分並將劉文生當場逮捕，劉峻瑋見事跡敗露隨即駕車逃離現場，為警循線於同日11時15分許逮捕劉峻瑋到案，邱詠翔、劉峻瑋、劉文生販賣第三級毒品之行為因而未遂。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本案以下所引用認定被告犯罪事實之供述證據，辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷二第152頁），且被告及辯護人迄至言詞辯論終結前未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院訊問程序及審理時均坦承不諱（見本院卷一第196頁；本院卷二第151-152頁、第158-159頁），核與證人即共犯劉峻瑋、劉文生於警詢中之證述內容相符（見他字第4095號卷第16-19頁、第11-14頁），並有被告與證人劉峻瑋、劉文生之對話紀錄截圖照片、通訊軟體TELEGRAM「群組：地下交易所」之販賣毒品廣告、佯裝買家警員與被告等3人約定毒品交易事宜之對話紀錄截圖照片、交通部民用航空局航空醫務中心113年10月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、113年10月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺灣臺北地方法院114年度訴字第192號刑事判決書各1份在卷可稽（見他字第4095號卷第56頁、第57-62頁、第49-53頁、第54頁、第55頁；本院卷二第163-176頁），堪以認定。

二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院112年度台上字第1401號判決意旨可資參照）。查本案被告就其與共犯劉峻瑋、劉文生等3人共同所犯販賣第三級毒品異丙帕酯之犯行，屬有償交易，卷內復無其他證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係，則被告為上開犯行時，主觀上具有販賣第三級毒品以營利之意圖，應可認定。

三、刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要旨可資參照）。經查，本案係因被告等人透過社群軟體TELEGRAM張貼「桃竹苗 神奇菸彈 麻醉菸彈E 現貨供應 大量 小量皆有價格 口味任選」之暗示販賣毒品菸彈廣告，經執行網路巡邏職務之警員發現上開廣告後向被告等人洽詢，同案共犯劉峻瑋即與喬裝購毒者之警員聯繫、約定毒品交易事宜；嗣同案共犯劉峻瑋向被告取得毒品原油後，復與共犯劉文生一同依約前往指定地點交易，於同案共犯劉文生販賣予喬裝購毒者警員之際，旋遭警方逮捕等情，業如上述，顯見被告等3人於為警查獲前，即已著手於販賣第三級毒品異丙帕酯菸彈之行為。雖被告等3人與警員為毒品交易之際旋遭警方逮捕，但非查緝警員施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告等人仍係出於販賣第三級毒品之故意，而至約定地點進行販賣行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係執行網路巡邏之警員而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是本案被告販賣第三級毒品之行為，僅能論以販賣未遂。

四、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（公訴人已於本院審理時當庭更正犯罪事實及所犯法條［見本院卷二第151-152頁］）（依卷內證據，難認被告持有本案第三級毒品達純質淨重5公克以上）。

二、被告與證人劉峻瑋、劉文生等人，就本案販賣第三級毒品未遂犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之減輕事由

㈠被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因購毒者為網路巡邏警員而無實際購買真意，被告等3人不能完成買賣毒品行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均自白，即應依法減輕其刑。經查，檢察官於偵查中並未訊問被告是否就販賣第三級毒品之事實認罪（見偵字第3478號卷第70-71頁），而被告於本院審理時已自白販賣第三級毒品未遂犯行（見本院卷二第151-152頁、第158-159頁），應寬認被告於本院審理時自白即已符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依法減輕其刑，並依法遞減輕之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，身體健全有工作能力，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲與共犯劉峻瑋、劉文生等人共同販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，所為應予非難；衡以被告於本院審理時終能坦承犯行、尚知悔悟，且本案販賣毒品犯行幸因購毒者為警員、無實際購買真意而致毒品未流布於社會上，即時查獲而屬未遂，未成實害；再酌以被告之犯罪動機與目的、手段、本案被告等人原預定販賣之毒品為菸彈100顆，數量甚鉅，若成功販出對社會治安影響較大，犯罪可能帶來之危害較深，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院卷二第159頁）、被告之素行，被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見（見本院卷二第160頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、扣案之智慧型手機5支（見偵字第3478號卷第21頁扣押物品目錄表），手機內容多遭還原重製，難以特定何者和本案被告販賣第三級毒品之犯行有關聯，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官劉晏如到庭執行職務。