臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

徐笠康

選任辯護人

鍾添錦律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第5523號、第5933號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐笠康基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國114年7月3日18時30分許，以新臺幣（下同）2500元之價格，販賣第二級毒品依托咪酯菸彈2顆予蘇兆軍，並將該2顆菸彈放置於停放在新竹市○區○○路000號育賢國中對面路邊、由徐笠康所駕駛之自用小客車前擋風玻璃引擎蓋縫隙處，由蘇兆軍自行取走；蘇兆軍則事先於同日17時55分許，以其不知情之子蘇宥翔之中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶轉帳2500元至徐笠康所申辦之華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶。

二、徐笠康基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：

㈠於114年11月30日11時1分許，在址設新竹縣○○市○○路0段000號全家便利商店竹北上石店外，以1000元之價格，販賣並交付含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3包予劉羿祥；劉羿祥則事先於同日10時51分許，以所申辦、使用之中華郵政帳號000-0000000000000000號帳戶轉帳1000元至徐笠康之上開華南銀行帳戶。

㈡於114年12月3日12時30分許，在新竹縣○○鄉○○路00號某友人住處，以1500元之價格，販賣並交付含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包予劉羿祥；劉羿祥則事先於同日12時4分許，以上開中華郵政帳戶轉帳1500元至徐笠康上開華南銀行帳戶。

三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力下列認定被告犯罪事實之供述證據，被告、辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第62頁），檢察官、被告及辯護人於本院審理時未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第5523號卷第76-78頁、第83頁；本院卷第61頁、第81-82頁），核與證人即購毒者蘇兆軍、劉羿祥於偵查中之證述內容相符（見偵字第5523號卷第75-76頁、第71-72頁），並有被告與證人即購毒者蘇兆軍、劉羿祥之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、被告之華南銀行帳戶交易紀錄、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、法務部法醫研究所法醫毒字第1146105097號毒物化學鑑定書各1份在卷可稽（見偵字第5523號卷第28頁、第35-36頁、第19頁、第22頁、第39頁正反面），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告與證人即購毒者蘇兆軍、劉羿祥無何特殊關係或特別深厚之交情，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而販賣第二級毒品依託咪酯菸彈、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包，況被告於本院審理時供稱販賣毒品係為賺取零用錢等語（見本院卷第81頁），被告亦確有因本案販賣毒品而取得證人蘇兆軍、劉羿祥所給付之價金，足認被告確有販賣第二級、第三級毒品以營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前開所犯販賣第二級毒品依托咪酯菸彈、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包之犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決要旨可資參照）。而毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利部組成審議委員會每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，依托咪酯（Etomidate）於115年6月25日經行政院公告改列為第一級毒品，此變更即屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。而本案被告販賣依托咪酯菸彈之行為時間為114年7月3日，該時依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，本案爰以第二級毒品之處罰規定論處。

二、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；而就犯罪事實二㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（本案並無證據證明被告販賣前持有第三級毒品之純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項所規定之成罪門檻）。

三、被告就犯罪事實一、二所犯販賣第二級、第三級毒品罪共3罪，時間、地點不同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕事由

㈠被告前因加重詐欺案件，經臺灣高等法院以108年度上訴字第4180號判決判處有期徒刑7月確定，於110年3月10日徒刑執行完畢出監等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，足認被告就刑罰之反應力薄弱，且認依累犯規定加重最低本刑，不致使被告所受刑罰超過所應負擔之罪責，無違罪刑相當原則及比例原則，而檢察官於本院審理時已論述本案構成累犯之事實，並請求依刑法第47條第1項前段論以累犯並加重其刑（見本院卷第84頁），爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項前段規定，加重其刑。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例17條第2項定有明文。被告於偵查中及本院準備程序、審理時均自白販賣第二級、第三級毒品犯行（見偵字第5523號卷第76-78頁、第83頁；本院卷第61頁、第81-82頁），爰均依前開規定減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。

㈢被告之辯護人雖為被告主張依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等以為判斷；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第6342號判決意旨可資參照）。經查，為賺取錢財而販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情；而毒品對於施用者之身心乃至於施用者之生活種種可能造成巨大危害，乃眾所週知之事，政府對於毒品亦大力查禁，嚴格防堵毒品於非法用途之流通，被告為智識程度正常、年逾30歲之成年人，對於上情應當知之甚詳，卻仍犯本案，其無任何不得已之情，本案遭查獲販賣之次數亦非屬單一，實非偶一為之；況被告本案販賣毒品犯行已有前述減刑事由之適用，刑度均可獲得相當之縮減，難認本案尚有何情輕法重、情堪憫恕之情事，是被告之辯護人此部分主張尚非有據。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第二級、第三級毒品犯行，擴大毒品流通，甚且藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以被告犯罪後於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承犯行，尚知悔悟，參酌被告本案販賣第二級毒品依托咪酯菸彈、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包之數量、價格、造成毒品流通之情況，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第82頁），被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見（見本院卷第84頁、第87-97頁、第31-43頁）、被告之素行等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑；復審酌被告所犯上揭3罪之罪名與犯罪態樣雷同（差別僅在於販賣第二級或第三級毒品），所侵害國家維護國民健康目的之法益亦屬同一，及犯罪時間相隔甚為接近，足見數罪對法益侵害之加重效應有限，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及斟酌被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，於刑罰內、外部性界限範圍內，按被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告本案所犯3罪所處之宣告刑，酌定如主文欄所示之應執行刑，以示懲儆。

肆、沒收部分

一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告本案所犯如附表所示3次販賣毒品予購毒者蘇兆軍、劉羿祥，分別取得2500元、1000元及1500元之報酬，且均已花用完畢等情，經被告於偵查中及本院審理時供陳在卷（見偵字第5523號卷第76-78頁；本院卷第82頁），應認該等金額為被告本案之犯罪所得，惟均未據扣案，爰依前開規定分別於被告所犯之罪之主文項下宣告沒收，並為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知。

二、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之手機1支（IPhone 15 PRO MAX，門號0000000000號，IMEI碼：000000000000000號）（見偵字第5523號卷第11-13頁新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表），為被告所有，且有作為和本案證人蘇兆軍、劉羿祥聯繫販賣毒品事項之用，此由卷附被告與證人蘇兆軍、劉羿祥之對話紀錄可見（見偵字第5523號卷第18頁、第20-21頁），是認扣案之手機1支為被告所有且有作為本案犯罪所用，爰依前開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官劉晏如到庭執行職務。