臺灣新竹地方法院108年度簡聲抗字第2號

臺灣新竹地方法院民事裁定　　　　　　108年度簡聲抗字第2號

抗告人

立益育樂股份有限公司

法定代理人

蘇慶琅

上列抗告人因與相對人盧莞琳間分割共有物事件，聲請法官迴避，對於中華民國108年7月2日本院竹北簡易庭108年度竹北簡聲字第3號所為裁定，提起抗告，裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：

(一)原告盧菀琳對伊及其他共有人，起訴請求分割共有物，經本院竹北簡易庭以104年度竹北簡字第148號為實體判決，兩造均不服提起上訴，經本院以107年度簡上字第25號判決，認原審程序有重大瑕疵，廢棄原判決發回竹北簡易庭，本院案號為107年度竹北簡更一字第1號(下稱本件訴訟)。原告在本件訴訟發回更審後，未經任何言詞辯論前具狀將本件訴訟全部撤回。因發回更審前之訴訟程序已遭廢棄，依司法院第19期司法業務研究會期之研究意見，於此情形，等同於本件訴訟尚未進行言詞辯論，撤回無須得被告同意，已生合法撤回之效力，訴訟業已終結。惟被告邱緗晉具狀表示不同意撤回並聲請續行訴訟，承審法官對此聲請並未為任何准駁之決定，而逕另訂庭期進行言詞辯論，原告認此部分應有違誤，具狀聲請法院就被告邱緗晉續行訴訟之聲請為一准駁之裁定，以利其抗告救濟。然承審法官對該聲請不予理會，此無異於准許被告邱緗晉續行訴訟之聲請，卻無形式上裁定之外觀，使原告及抗告人皆無從抗告救濟，需花費勞費進行本不應進行之訴訟程序，是承審法官顯有偏袒被告邱緗晉之虞，客觀上有足疑為不公平審判之原因及其事實。原裁定並未論及何以「剝奪抗告人抗告之權利」不該當民事訴訟法第33條第1項第2款所稱「足認其執行職務有偏頗之虞」之聲請法官迴避事由，顯有違誤。

(二)本件訴訟經本院以107年度簡上字第25號判決發回本院竹北簡易庭時，因原審已為實體判決，基於當事人審級利益之考量，應迴避原承審法官輪分，縱因法官員額之考量，無法迴避原承審法官，亦應由全體法官輪分，然而本院卻依民事庭法官分案基準第10點，指定由發回更審前原承審法官承辦，此係對特定案件指定特定法官辦理，違反憲法第16條保障人民訴訟權之法定法官原則，客觀上已足疑為不公平審判之原因。另經查詢全國可資查詢之分案規則，僅有本院民事庭分案規則將此類更審案件指定原承審法官辦理，可知應有民事訴訟法第33條第1項第2款法官應迴避之情形。原裁定未論及本院之分案規則是否違反法定法官原則，以及是否該當該款

(三)本件聲請法官迴避事件尚未終結，依民事訴訟法第37條之規定，應停止本件訴訟程序，惟承審法官卻於民國108年8月21日進行言詞辯論期日，違反上開規定，其訴訟進行顯屬違法，亦可認有不公平審判之原因。

(四)綜上，足認本件訴訟承審法官清股周美玲法官顯有執行職務偏頗之虞，應依民事訴訟法第33條第1項第2款規定迴避，原裁定駁回抗告人聲請法官迴避，抗告人不服，提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按民事事件，當事人得聲請法官迴避者，係以法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為要件，民事訴訟法第33條第1 項定有明文。又民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官執行職務有偏頗之虞者，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，則不得即認其執行職務有偏頗之虞（最高法院18年抗字第342 號、69年台抗字第457 號判例、90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。

三、經查：

(一)關於剝奪抗告權之抗告理由

1.按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。其但書所以規定被告已為本案言詞辯論者，原告撤回起訴應得其同意，考其立法意旨，在於被告已為本案之言詞辯論後，被告因為應訴之結果，對於原告所主張之訴訟標的，亦取得求為辯論及裁判之權利，此項權利不容原告任意剝奪。否則原告於撤回其訴後，既得再行提起同一之訴，則被告將有不堪其擾之煩。又若下級審

」之個別法官迴避事由顯然無涉，抗告人以本院分案基準第10點之規定指摘本件承審法官執行職務有偏頗之虞，顯非可採。

3.至抗告人雖主張臺灣高等法院、臺灣高等法院臺中分院、臺灣高等法院臺南分院、臺灣高等法院高雄分院及各地方法院，於此類案件中皆採取迴避原承辦股輪分或是一般輪分之分案方式，而有異於本院之分案方式云云。惟本院民事庭法官分案基準係本院就案件分配之事務，於合理及必要範圍內，事先訂定之補充規範，該分案基準之制定，不受其他法院之拘束，故不得以該分案方式之差異，即認為

(三)關於未停止訴訟之抗告理由抗告人雖指摘承審法官於本件法官迴避事件尚未終結前，未停止本件訴訟之程序且定期行言詞辯論，訴訟程序違法云云，惟查承審法官於聲請法官迴避第一審裁定駁回後，雖通知兩造於108年8月21日到庭，然該次期日僅就被告邱緗晉具狀請求停止訴訟乙事，確認其是否有合意停止訴訟之意思，並未就本件分割共有物事件之實質內容為審理、辯論或判決。核與法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌惡等客觀上足疑其為不公平審判之情形有間，抗告人以此理由主張承審法官有不公平審判之原因，亦無理由。

四、綜上所述，原裁定駁回抗告人請求周美玲法官迴避之聲請，核無違誤，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應由本院將抗告人之抗告予以駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第一庭審判長法 官 吳靜怡