臺灣新竹地方法院民事判決

原告即反訴

被告

謝建平

訴訟代理人

李子聿律師

訴訟代理人

被告即反訴

原告

范愿芳

被告

吳瑞禎即宅生川企業社

共同訴訟代理人

楊一帆律師

複代理人

陳興蓉律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國115年5月28日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。查，本訴原告主張本訴被告范愿芳、吳瑞禎即宅生川企業社2人承攬本訴原告住家即門牌號碼新竹縣○○鎮○○○0000號房屋之整修工程（下稱系爭工程），因本訴被告逾期未完工且工程有諸多瑕疵，而主張撤銷締約之意思表示或解除契約，並於兩造契約關係解消後，依民法第495條、第503條、第259條第1、2款及第179條規定，請求本訴被告2人返還工程款。本訴被告范愿芳則抗辯本訴原告並未依兩造承攬契約約定給付工程款，且本件承攬契約經本訴原告解除或經本訴被告范愿芳依合約約定終止後，致其受有損害，並以此為由對本訴原告提起反訴請求給付之。經核本訴被告范愿芳所提反訴之標的與本訴之標的確有牽連關係，揆諸前開規定，應予准許。

乙、實體方面

壹、本訴部分：

一、原告主張：兩造於民國111年6月22日簽訂「新埔謝公館整修工程」工程合約（下稱系爭工程合約），由被告承攬坐落門牌號碼新埔鎮四座屋43-2號住宅整修工程（下稱系爭工程），約定總價為新臺幣（下同）750萬元，自111年6月22日起進行施工，全部工程應於180天內完工，亦即系爭工程至遲應於111年12月18日完工，且原告就系爭工程已給付共計5,587,000元之工程款予被告。惟系爭工程迄今仍未完工，且其工程有諸多瑕疵（如：外牆未依約採取「外牆乾掛磁磚施工」、浴室壁面磁磚空心、1樓淋浴間採用無法防水的矽酸鈣板隔間、防水底層未清理乾淨、於建物之立柱穿孔、空調未採用合約約定之品牌、以PVC塑膠片施作電視牆面、使用過期之電線線材等），兩造簽約後，被告亦未曾交付任何設計圖、施工圖說等資料予原告。被告於兩造簽約前表示其為專業設計師，惟被告根本非設計師，亦無設計、施工經驗，原告於112年11月6日始知悉為被告所欺騙而簽署系爭工程合約，故依民法第88條、第92條之規定，以本起訴狀撤銷錯誤或被詐欺之締約意思表示，並依民法第179條規定，請求被告返還已受領之工程款5,587,000元。縱認原告不得撤銷締約之意思表示，惟系爭工程工期遲延迄今未完工且有諸多重大瑕疵，原告前已催告被告儘速完工並修補瑕疵，但被告仍未改善，迄今亦未完工，原告爰依民法第254條、第255條、第495條、第502條、第503條之規定，以本件起訴狀向被告為解除契約之意思表示。兩造就系爭工程合約之法律關係既經原告依法解除契約而解消，原告自得依民法第495條、第503條、第259條第1、2款及第179條規定，請求被告負損害賠償責任或返還已受領之工程款5,587,000元等語。並聲明：㈠被告應給付原告5,587,000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止年利率5%之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯：

㈠系爭工程之承攬人為范愿芳，原告所給付之工程款亦均給付予被告范愿芳，宅生川企業社並非本件工程之承攬人。

㈡兩造簽約過程乃係原告主動找被告范愿芳承攬系爭工程，被告范愿芳並無任何施用詐術行為，原告亦未陷入錯誤。再者，所有材料均經原告確認後，被告范愿芳才施作，原告主張其為被告所欺騙而簽署工程合約云云，並未舉證以實其說，是原告主張依民法第88條規定撤銷意思表示，洵屬無據。況原告與被告范愿芳於111年6月22日簽訂系爭工程合約，原告之撤銷權自訂定系爭工程合約之意思表示後，經過一年而消滅，原告遲於112年11月23日以起訴狀撤銷意思表示，其撤銷權已超過一年除斥期間。

㈢原告主張依照民法第254條、第255條、第502條、第503條解除契約部分，應屬無據：系爭工程合約並無以各工作需於特定期限完成為契約之要素，且無關於解除契約之特別約定，故原告不得援用一般債務遲延之法則主張解除契約，是原告主張依民法第254條、第255條、第502條、第503條規定解除契約並請求返還工程款5,587,000元，洵屬無據。又系爭工程係因原告遲遲未確認系統櫃施工及下單圖，且於工程進行中另行追加工程及變更設計，始致施工進度遲延，被告並無施工遲延情事。再者，系爭工程已進行至室內油漆工程進場，依系爭工程合約第7條第3款約定，原告本應給付被告范愿芳1,875,000元，然原告逾期不付上開款項，經被告催告仍未給付，依系爭工程合約第7條第6項、第18條第4項約定，被告自有權停止系爭工程，被告業以112年9月13日存證信函向原告為終止系爭工程合約之意思表示，故系爭工程合約已於112年9月13日終止，並再次以民事爭點整理暨聲請調查證據狀終止系爭工程合約，另依系爭工程合約第7條第6項約定沒收原告已給付之工程款。被告停止系爭工程既係依系爭工程合約第7條第6項、第18條第4項之約定，則被告自無遲延給付問題，且系爭工程未於180天內完工非可歸責於被告。

㈣依民法第495條第2項規定，本件並無瑕疵重大致不能達使用之目的之情形，原告主張依民法第495條解除契約部分，應屬無據。

㈤原告依民法第495條、第503條、第259條第1、2款及民法第179條主張請求損害賠償或返還5,587,000元，並無理由：

⒈原告主張解除契約為無理由，已如前述，則原告主張依民法第259條第1、2款及民法第179條主張返還5,587,000元，自屬無據。

⒉另本件並不符民法第503條所定「遲延可為工作完成後解除契約之原因者」之要件，已如前述，則原告依民法第503條請求損害賠償，應屬無據。再者，被告乃依系爭工程合約第7條第6項、第18條第4項等約定停止系爭工程，並終止系爭工程合約，已如前述，被告停止系爭工程既係依系爭工程合約之約定，則被告自無遲延給付問題，且系爭工程未於180天內完工非可歸責於被告，已如前述，則原告依民法第503條請求損害賠償，應屬無據。

⒊原告依民法第495條請求損害賠償，亦屬無據：

⑴依系爭工程合約約定，原告應給付之報酬即未稅金額750萬元，加計第一期追加工程款357,000元、其餘追加工程款357,854元、已叫料損失82,500元，扣除系爭鑑定報告已鑑定之未施作項目、不符合施工規則或程序、或施工數量有誤之工程項目，被告范愿芳施作金額至少總計應為4,920,539元（未稅），且上下波動10%皆屬於合理範圍，則被告范愿芳已施作金額至少應以5,412,593元（未稅）計算（4,920,539×1.1＝5,412,593），再加計稅金，被告范愿芳已施作部分之價值（含稅）至少為5,683,223元（5,412,593×1.05＝5,683,223），已超過原告已給付之5,587,000元。

⑵如認原告請求損害賠償為有理由，則被告依民法第490條、民法第505條、系爭工程合約第6條約定、民法第179條規定，以原告尚未給付之工程報酬請求權（或不當得利請求權）即含稅價格2,822,854元（系爭工程合約未付款225萬×營業稅1.05＋追加工程款357,000元＋追加工程款357,854元－已給付追加工程款337,000元＋叫料損失82,500元＝2,822,854），抵銷原告請求損害賠償之金額，原告請求被告賠償損害，應屬無據。

⒋況依前所述，原告並未依系爭工程合約第7條第3款約定給付被告范愿芳1,855,000元，被告業已依系爭工程合約第7條第8項、第18條第4項約定終止契約，並依系爭工程合約第7條第6項約定沒收原告已給付之工程款，則原告請求損害賠償或返還5,587,000元，自屬無據。

㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；若受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

㈠系爭工程確實已進行至室內油漆工程進場，有系爭鑑定報告可佐，是依系爭工程合約第7條第3款約定，反訴被告自應給付反訴原告1,875,000元。然反訴被告逾期不付上開款項，經反訴原告催告仍未給付，反訴原告業依系爭工程合約第7條第6項、第18條第4項約定以112年9月13日存證信函向反訴被告為終止系爭工程合約之意思表示，故系爭工程合約已於112年9月13日終止，並再次以民事爭點整理暨聲請調查證據狀終止系爭工程合約，另依系爭工程合約第7條第6項約定沒收反訴被告已給付之工程款。

㈡若認反訴被告主張解除或撤銷系爭工程合約為有理由或反訴原告主張終止系爭工程合約為有理由時，反訴原告依民法第179條、民法第259條第3款、民法第227條、民法第511條但書、類推適用民法第511條但書規定，請求反訴被告返還或賠償因契約終止、解除或撤銷而生之損害共計1,617,161元，詳述如下：

⒈反訴原告已施作金額及叫料損失共計7,037,584元（已施作工程款6,240,230＋第一期追加工程357,000＋其餘追加工程357,854＋已叫料損失82,500＝7,037,584），扣除反訴被告已給付之工程款5,587,000元，反訴原告因契約終止尚受有損害1,450,584元。

⒉反訴被告另應賠償反訴原告就系爭工程未完工部分之工程金額2,082,217元（計算式：8,322,447－6,240,230＝2,082,217），按財政部發布之「111年度營利事業各業所得額暨同業利潤基準」之住宅營建業同業利潤淨利率8%計算可取得之利益166,577元（計算式：2,082,217×8%＝166,577）。

㈢綜上，反訴被告應給付反訴原告共計3,492,161元（計算式：1,875,000＋1,617,161＝3,492,161）。

㈣爰聲明：

⒈反訴被告應給付反訴原告3,492,161元，及自反訴狀繕本送達予反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉反訴原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、反訴被告就反訴原告之請求，僅具狀表示反訴原告確有工期遲延且迄今未完工、工程有諸多瑕疵之情事，並據台北市室內設計裝修商業同業公會出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）內容，辯稱：系爭工程僅有部分施工完成，且部分施工項目確實不符合一般室內裝修常規等語。

參、經查，原告（即反訴被告）與被告范愿芳（即反訴原告）於111年6月間簽訂「新埔謝公館整修工程」工程合約（下稱系爭工程合約），並約定工程施作地點為新竹縣○○鎮○○○0000號，總工程總價款為750萬元（未稅），暨系爭工程自111年6月22日開始施工，全部工程應於180天內完工。原告就系爭工程之工程款，已分別於111年6月20日、同年12月12日及112年6月30日各匯款225萬元、300萬元及337,000元至被告范愿芳帳戶，共計匯款5,587,000元等情，有系爭工程合約及匯款單存卷可稽（見本院卷一第15至23頁、第31至35頁），復為兩造所不爭執，堪信為實在。

肆、本院得心證之理由：

一、本訴部分：

㈠被告吳瑞禎是否為系爭工程合約之當事人？

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。工程承攬契約並非要式契約，不以簽訂書面為必要。工程實務上有所謂借牌之法律關係，即由營造公司同意不具營造資格之人使用其公司名義承攬工程或發包工程，通常並由借牌之人給予營造公司按工程款一定比率之金額或其他利益作為借牌之代價。此種借牌行為，因為契約名義人並非實際契約當事人，名義人並無與定作人成立承攬契約之意思，故不能僅依訂立工程契約之名義認定契約當事人，而應以與定作人或承攬人就承攬必要之點達成意思表示一致者，為契約當事人，並以此認定由該契約當事人承擔承攬契約之權利義務。

⒉原告主張被告范愿芳、吳瑞禎為系爭契約之承攬人，固據提出系爭工程合約為憑（見本院卷一第15至23頁)，惟為被告吳瑞禎所否認，而被告范愿芳則自認為系爭工程合約之當事人（見本院卷一第85、87、92頁）。經查：系爭工程合約前言雖記載甲方為原告、乙方為范愿芳、吳瑞禎即宅生川企業社，合約書第6條及第7條金額欄旁亦蓋有「吳瑞禎」之印文，並以「宅生川企業社」作為系爭工程合約之騎縫章，惟合約書最末頁之「立契約書人乙方」欄位僅有被告范愿芳簽名，其簽名欄位下方所載銀行帳號亦為被告范愿芳設於中國信託竹北分行之銀行帳戶，且契約報價單上僅載有被告范愿芳名義（見本院卷一第15頁、第23頁、第25頁、第29頁），原告給付之工程款均係匯入被告范愿芳前開銀行帳戶（見本院卷一第31至35頁），原告也自承與被告范愿芳洽談工程進度，從未拿過以「吳瑞禎」、「宅生川企業社」名義開立之發票，主要接觸者為被告范愿芳等語（見本院卷一第213頁）。可見原告於訂立系爭工程合約當時，契約意思表示一致之對象為被告范愿芳，並非被告吳瑞禎。系爭契約之當事人應為原告與被告范愿芳，被告吳瑞禎並非系爭工程合約之承攬人，應由被告范愿芳承擔本件承攬契約之權利義務。故原告主張被告吳瑞禎亦為系爭工程合約之當事人，難認有理。

㈡原告主張依民法第88條、第92條以錯誤或詐欺為由撤銷意思表示，有無理由？

⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第88條第1項及第92條第1項前段分別定有明文。又因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。本件原告主張依民法第88條及第92條規定撤銷錯誤或受詐欺而為之意思表示，則原告應就其意思表示之內容錯誤或受詐欺乙節，自負舉證責任。

⒉原告主張其係因被告范愿芳表示其為專業設計師且有自己工班可以施作工程，乃基於鄰居間之信任，與被告簽訂系爭工程合約，詎被告以違反建築技術成規之方式施工，且有以次充好、以少報多、魚目混珠、偷工減料等違法施工之情形，復未能提出設計圖、施工圖等工程圖說予原告，被告顯然為裝潢工程之門外漢，原告係受被告欺騙而簽署工程合約，其得依民法第88條及第92條規定，撤銷締約之意思表示云云。惟查，原告僅泛稱被告范愿芳向其表示為專業設計師使其陷於錯誤云云，而未能提出證據證明被告范愿芳如何欲使原告陷於錯誤，故意示以不實之事，令其陷於錯誤而為與被告范愿芳締約之意思表示，則其自無從依民法第92條第1項規定主張撤銷受詐欺之意思表示。況按民法第88條之撤銷權，自意思表示後，經過1年而消滅，民法第90條定有明文，是民法第88條之錯誤意思表示之撤銷權，除斥期間為意思表示後1年之內。而系爭契約係由原告與被告范愿芳於111年6月間所簽訂，此為兩造所不爭執，則原告遲至112年11月23日始以本件起訴狀主張有上開意思表示錯誤之情事，欲撤銷締約之意思表示，自已逾前開1年之除斥期間，原告即不得再以其意思表示有上開錯誤為由，撤銷締約之意思表示。

⒊再按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，而本件依原告所述系爭工程之施工情形（見本院卷一第7至9頁），縱認屬實，至多為施工瑕疵，自無從以此反推被告於訂約當時有何故意示以不實之事，而使原告陷於錯誤為意思表示之詐欺行為，原告就其此部分主張顯未盡其舉證責任，所言已難採信。原告既無法證明被告有何詐欺原告之行為，或有何陷於錯誤之情事，則原告主張依民法第88條或第92條規定撤銷意思表示云云，即無從准許。

㈢如原告不能依民法第88條、第92條撤銷意思表示，原告得否依民法第254條、第255條、第495條、第502條、第503條等規定解除契約，再依民法第495條、第503條、第259條第1、2款或民法第179條規定請求被告負損害賠償責任或返還所受領之工程款5,587,000元？

⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約；民法第254條、第255條雖定有明文。惟承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254條規定解除契約之餘地。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用（最高法院101年度台上字第444號判決意旨參照）。又民法第503條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用（最高法院101年度台上字第444號、98年度台上字第1256號裁判要旨參照）。承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同；承攬因具有繼續性供給法律關係之特性，承攬之工作內容，往往經濟價值相對較高，如承攬人已開始工作，貿然賦與定作人契約解除權，使雙方互負回復原狀義務，可能造成承攬人鉅大之損失，對社會經濟亦有不利影響。準此，定作人欲單方消滅承攬關係，固常以終止契約方式為之，然承攬既以工作完成為其要件，倘工作係以於特定期限完成或交付為契約要素，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限仍未完成，或顯可預見其不能於限期內完成，定作人亦得解除契約；故除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（最高法院77年度台上字第1961號、87年度台上字第1779號、102年度台上字第894號判決要旨參照）。依前揭說明，承攬契約除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，即無再適用同法第254條規定解除契約之餘地。

⒉原告以被告逾約定施工期限，經催告仍未完成系爭工程，主張解除系爭工程合約乙節，經查，系爭工程合約第5條固約定，系爭工程於111年6月22日施工，全部工程應於180天內完工等（見本院卷一第15頁），然綜觀系爭工程合約全部內容，並未特予表明被告非於上開約定期限完成，否則不足以達契約之目的，或需於約定期限交付，原告始可獲得契約所定特殊利益之意旨，由此可知，兩造僅約定工作天日數，難認係以特定期限完成或交付為契約要素。兩造間就系爭工程並非以自111年6月22日起180天施工完成或交付工作物為契約要素，亦未有系爭工程如未於上開期限完成，即難達契約目的之合意，洵屬明確。系爭工程合約既非以於特定期限完成或交付工作為要素，雖被告有遲延完工情事，依據前述說明，仍非屬民法第502條第2項、第503條規定得解除承攬契約之情形。故原告依民法第502條、第503條規定主張解除契約，於法不合，難認有理。又民法第502條第2項關於定作人解除承攬契約之規定，係屬同法第254條之特別規定，承攬契約符合該第502條第2項規定之要件，定作人固得解除承攬契約，但倘無前開情形，定作人不得另依第254條之規定解除承攬契約，是原告依民法第254條規定解除系爭工程合約，亦於法不合。基上所述，原告解除契約既非合法，則其主張解除契約後，依民法第495條、第503條、第259條第1、2款規定請求被告負損害賠償責任或返還工程款5,587,000元，自屬無據。

⒊再按所謂不當得利，係以當事人無法律上原因而受利益，致他方受損害者，為其成立要件。倘當事人之受利益，有其法律上之原因，即不生不當得利問題。次按就因自己行為而為給付後，再主張不當得利返還請求權存在之當事人，對於該請求權成立要件之他方係無法律上之原因而受利益之事實，應負舉證責任。又主張權利之原告若先不能舉證，以證明自己主張之事實為真，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第100號判決意旨參照）。承前所述，兩造間並無以系爭工程應自111年6月22日起180天施工完成為系爭工程合約之要素，且系爭工程合約並無關於解除契約之特約，原告依法不得解除系爭工程合約。系爭工程合約既未合法解除，被告范愿芳基於系爭工程合約受領原告給付5,587,000元承攬報酬，為有法律上原因，堪可認定。是原告依民法第179條不當得利之法律關係，主張被告范愿芳應返還已受領之工程款5,587,000元，亦屬無據。

㈣綜上所述，被告吳瑞禎並非系爭工程合約當事人，且系爭工程合約仍屬有效存在，被告范愿芳基於系爭工程合約受領承攬報酬5,587,000元，為有法律上之原因。從而，原告依民法第495條、第503條、第259條第1、2款及第179條規定，請求被告給付5,587,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

二、反訴部分：

㈠反訴原告主張系爭工程已進行至室內油漆工程進場，而依系爭工程合約第7條第3項約定請求反訴被告給付1,875,000元，有無理由？

⒈經查，系爭工程合約第7條第3項、第6項、第8項及第18條第4項分別約定：「付款辦法-依下列方式以現金或即期支票支付乙方：……（三）工程至室內油漆進場時，給付工程總款價之25%工程款計新台幣壹佰捌拾柒萬伍仟元整。……（六）如甲方逾期付款或拖延付款，經乙方催告五天內仍不配合辦理者，即視為甲方違約，乙方得逕自停止該工程之進行，甲方同意已繳款項作為違約金補償，由乙方沒收絕無異議。……（八）乙方之終止權：因可歸責於甲方之事由致甲方遲延給付乙方之工程費用，經乙方書面或line訊息催告逾5日仍未給付者，乙方得以書面終止本契約。」、「甲方如不能履行本合約所定之項目都視為違約，乙方有權自行停止該工程並終止合約，甲方同意放棄先訴抗辯之權」。

⒉次查，依系爭鑑定報告所示，系爭工程之室內油漆工程確已進場施作（見本院卷三第331頁），並有鑑定人至現場拍攝之照片存卷可佐（見本院卷三第141至157頁），反訴被告空言辯稱室內油漆工程尚未進場，顯與事實不符，不足採信。又查，反訴原告主張因反訴被告未依系爭工程合約第7條第3項約定給付工程款，經其以被證18、被證19存證信函催告反訴被告給付上開款項仍未獲給付，依系爭工程合約第7條第6項、同條第8項、第18條第4項約定，反訴原告自得停止系爭工程及終止合約。再查，反訴原告主張其業以被證18存證信函及民事爭點整理暨聲請調查證據狀繕本之送達向反訴被告為終止系爭工程合約之意思表示乙節，已據反訴原告提出存證信函及民事爭點整理暨聲請調查證據狀為證（見本院卷二第189至223頁），並有本院送達證書在卷可稽，自堪認系爭工程合約業經反訴原告依系爭工程合約前開約定終止在案。

⒊又按當事人終止承攬契約後，倘未另有約定，契約當然向後失其效力，定作人僅需就契約終止時承攬人已完成工作部分給付工程款；而承攬契約關於工程款分期給付，係屬付款方式之約定，與工程完成比例未必相當，承攬人於契約終止後，自不得逕憑原分期付款之約定主張定作人應給付工程款。是系爭工程合約第7條之付款辦法，僅係系爭工程進行期間付款方式之約定，系爭工程合約既經反訴原告終止，僅生依現況結算之問題，要無再適用前開付款方式請款之餘地，是反訴原告依系爭工程合約第7條第3項約定請求反訴被告給付工程款1,875,000元，於法尚有未合。再查，反訴原告已完成之工作，依系爭鑑定報告所載，其價額總計為4,920,539元（見本院卷三第345頁），加計營業稅應為5,166,566元（元以下四捨五入），惟反訴被告就系爭工程已給付工程款共計5,587,000元，業如前述，是反訴原告自反訴被告處所受領之工程款，顯已超過反訴原告所完成工作之價額，則反訴原告請求反訴被告再給付工程款，亦屬無據。

㈡反訴原告依民法第179條、第259條第3款、第227條、第511條但書、類推適用511條但書規定，請求反訴被告返還或賠償其因契約終止、解除或撤銷所生之損害1,617,161元，有無理由？

⒈按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言（最高法院96年度台上字第97號判決意旨參照）。又終止契約僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。故定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益，乃本於終止前有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符（最高法院77年度台上字第69號判決意旨參照）。

⒉經查，反訴原告以反訴被告未依系爭工程合約第7條第3項所定付款方式給付工程款為由，而依系爭工程合約第7條第6項、同條第8項、第18條第4項約定終止系爭工程合約，固經敘明於前。惟反訴被告自兩造簽約後受領反訴原告依約完成之工作，係本於斯時有效之系爭工程合約之約定所受領之給付，而契約之終止，因不具溯及之效力，故契約終止前系爭工程合約效力既仍存在，揆諸前揭規定及說明，則反訴被告於系爭工程合約有效期間依兩造合約約定自反訴原告處受領工作之給付，自具法律上原因，反訴原告主張反訴被告應賠償其因系爭工程合約終止所受損害及所失利益1,617,161元，顯屬無據。抑且，依系爭鑑定報告之鑑定結果，本件反訴原告已施作之工作部分，其客觀價值為4,920,539元，加計營業稅應為5,166,566元，又反訴被告已給付工程款共計5,587,000元，均已詳如前述，足見反訴被告自反訴原告處所受領之工作價額，並未超逾反訴被告已給付之工程款，是反訴原告主張系爭工程合約終止後，扣除反訴被告已給付之工程款，反訴被告尚應賠償其就系爭工程已施作金額、叫料損失及預期利益（工程利潤）共計1,617,161元，亦與事實不符，自難採取。

⒊又不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（最高法院105年度台上字第475號判決意旨參照）。查，本件係因反訴被告未依系爭工程合約第7條第3項約定給付工程款，而經反訴原告依系爭工程合約第7條第6項、同條第8項、第18條第4項約定終止契約，業如前述，核其情形，與債務人所為之給付內容不符債務本旨而為不完全給付之情形迥不相侔，是反訴原告主張反訴被告應賠償其因系爭工程合約終止所生損害及預期利益之損失，應屬誤解，洵不足採。

⒋再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條固有明定。惟此係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權（最高法院92年台上字第2114號判決意旨參照）。查，本件反訴原告以反訴被告未依系爭工程合約第7條第3項約定給付工程款為由，而依系爭工程合約第7條第6項、同條第8項、第18條第4項約定終止契約，核與定作人依民法第511條規定任意終止之情形不同，性質上亦無類推適用民法第511條規定之餘地。況反訴原告既已依系爭工程合約第7條第6項約定沒收反訴被告已給付之工程款作為補償，亦難認反訴原告於系爭工程合約終止後受有何損害或預期利益之損失。從而，反訴原告依民法第511條但書規定或類推適用同條規定請求反訴被告負損害賠償責任，亦屬於法無據，應予駁回。

三、綜上所述，本訴部分，原告依民法第495條、第503條、第259條第1、2款及第179條規定，請求被告給付5,587,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依系爭工程合約第7條第3項約定、民法第179條、第227條、第511條但書、類推適用511條但書規定，請求反訴被告給付承攬報酬及賠償損害共計3,492,161元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，同無理由，亦應駁回。

四、本件本、反訴部分，原告及反訴原告之訴既均駁回，其等假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、本件本訴、反訴事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。