臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第18098 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於以網際網路供人觀覽猥褻影像之犯意，將如附表所示自己所拍攝客觀上足以刺激或滿足性慾及引起普通一般人羞恥或厭惡具猥褻性之猥褻影像，於附表所示時間，在不詳地點連結網際網路，登入其申請註冊之社群軟體Twitter（下稱推特）帳號「○○○○○○」（暱稱○○○，追蹤人數15萬3,600人，下稱被告之推特網頁）後，接續將附表所示猥褻影像上傳至被告之推特網頁，供不特定多數人均得透過網際網路連結至被告之推特網頁後觀覽。因認被告涉犯刑法第235條第1項散布猥褻影像罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開散布猥褻影像罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告發人甲○○（下稱告發人）於警詢、偵訊及本院審理中之證述、證人簡照軒於本院審理中之證述、被告之推特網頁擷圖、警員王智明及簡照軒之職務報告等證據為主要論據。

四、被告之辯解：訊之被告固坦承有公訴意旨所述，於附表所示之散布時間、照片影像及備註欄所載，於被告之推特網頁發布含有裸露生殖器、口交及肛交等猥褻影像等情不諱，惟堅詞否認有何散布猥褻影像罪之犯行，辯稱：我所傳的照片、影像都沒有公開，要看到的條件是先有推特的帳號並加入我好友及取得我同意，加入我好友前會有警語標註未滿18歲請勿進入後，才能看到我的照片，而且個別照片推特會辨識是否為敏感的內容，會詢問是否要閱覽，經點閱之後才能看到，告發人所述不實。我在警詢時員警有現場點入我的推特網頁連結，就如偵卷第43頁的頁面，可以佐證我的照片是非公開的。若是我的好友點入時會顯示警語，須點選同意才能觀看，就如我所附的被證2 所示，所以我認為我有使用適當隔絕措施而不構成本罪。告發人是刻意基於職場上對我的不滿因而挾怨檢舉，並不是因為我的貼文真的有侵犯到未成年人等語。

五、本案不爭執之事實：被告將如附表所示自己所拍攝客觀上足以刺激或滿足性慾及引起普通一般人羞恥或厭惡具猥褻性之猥褻影像，於附表所示時間，在不詳地點連結網際網路，登入其所申請註冊之推特網頁（暱稱Ben ，追蹤人數15萬3,600 人）後，接續將附表所示猥褻影像上傳至被告之推特網頁，供多數人均得透過網際網路連結至被告之推特網頁後觀覽等事實，業據證人即告發人於警詢、檢察事務官詢問及本院審理中、證人簡照軒於本院審理中均證述明確（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第18098 號卷【下稱偵卷】第16至19頁、第111 至112頁、本院卷第70至80頁），復有被告之推特網頁、首頁簡介及貼文警語擷圖等證據在卷可稽（見偵卷第26至43頁、第70頁），且為被告所不爭執（見本院卷第39頁），此部分之事實，首堪認定。

六、本案爭點：被告係以上揭情詞置辯，故本案應審究之爭點在於：被告上揭散布猥褻影像之行為，是否有依照司法院釋字第617 號解釋之意旨，就「軟蕊」部分採取適當之安全隔絕措施，而非使一般人均得以瀏覽？若有，則該散布猥褻影像之行為自不具有刑罰之可責性？本院認定被告無罪之理由，茲析述如下：

㈠按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號解釋意旨參照）。又刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。是依釋字第617號解釋之意旨，可認定刑法第235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。司法院釋字第407號、第617號解釋於結論上雖均肯認該項制裁規範之合憲性，惟亦皆在作出合憲解釋之同時，分別以目的性限縮方式，減少原有法文解釋之可能適用範圍，因而將應受刑法第235條第1項刑罰處罰之犯行，限縮為：（1）對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之所謂「硬蕊」猥褻資訊、物品為傳布；或（2）對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之所謂「軟蕊」猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為2種態樣。其中就「軟蕊」之猥褻物品、猥褻資訊所為之散布、播送、販賣行為，明白減縮至須在行為人未採取適當安全隔絕措施，致一般人得輕易接觸該等資訊之情形下，始得對其施以刑事制裁。簡言之，在立法者未以立法方式明白限縮本條處罰範圍前，司法實務祇有依據於司法院釋字第617號解釋樹立之標準，以「硬蕊」、「軟蕊」區分而異其成罪之要件，若散布之猥褻資訊，內容上屬於含有暴力、性虐待、人獸交等「硬蕊」之猥褻資訊或物品，不論有無適當的隔絕措施，均構成犯罪；若內容非「硬蕊」，即被歸類為「軟蕊」，此時，應再判斷有無「適當之安全隔絕措施」，若有隔絕措施，則不會成罪。

㈡公訴意旨所指被告張貼之猥褻影片為被告自身裸露生殖器、口交、肛交或將假陽具塞入肛門等影像，其內容為無碼遮掩而有裸露生殖器及男男口交、肛交等影像畫面，但完全無關暴力、性虐待或人獸性交等畫面一情，此有被告之推特網頁擷圖可佐（見偵卷第26至43頁），足認上開影像之內容，客觀上足以刺激或滿足性慾，衡諸本國社會民情，一般人當會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，應屬前揭解釋意旨所稱無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品無疑；惟上開影像內容尚未內含性暴力、性虐待或人獸性交等猥褻資訊，依司法院釋字第617號解釋之分類，被告所散布者，屬於「軟蕊」之性資訊內容，因此進而應審究者，為被告是否有採取安全之隔絕措施，如採取適當之安全隔絕措施，則該散布猥褻資訊之行為自不具有刑罰之可責性。

㈢參諸前揭司法院釋字第617號解釋理由書，所謂「採取適當之安全隔絕措施」，係舉附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所內等方式為例，則依上開解釋理由之意旨以觀，對於散布客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之第二類軟蕊猥褻物品，是否構成刑法第235條之罪，重點即在於有無採取適當安全之隔絕措施。本案被告所張貼之上開猥褻影像，係發布在被告之推特網頁上，嗣為告發人於109年5月18日15時許接獲同事以通訊軟體LINE傳送上開網址連結，點入後見得上開猥褻影像，告發人因而於同年9月3日至臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第七隊告發上情，經該隊將上開資料傳真至分局接續偵辦，經承辦警員簡照軒前往被告之推特網頁之首頁，毋庸加入被告之推特好友或申辦推特帳號即可查看附表所示之猥褻影片，警員簡照軒將查看之網頁擷圖，嗣被告於同年10月14日至臺北市政府警察局南港分局製作筆錄時，該被告之推特網頁已經鎖起而無法供他人觀覽，警員簡照軒並將該查看之畫面擷圖等情，業據證人即告發人、簡照軒於本院審理中證述明確（見本院卷第70至80頁），並有警員王智明、簡照軒之職務報告、被告之推特網頁、警語擷圖等在卷可考（見偵卷第138至140頁、第26頁、第71頁），堪認被告之推特網頁之貼文，均無須加入其推特帳號好友或註冊推特帳號即得觀覽，且於閱覽時並無跳出任何阻絕措施（如偵卷第71頁所示），而係被告於案發後方將其推特之網頁上鎖等情甚明，故被告辯稱其推特網頁並未公開一事，與上揭警員查獲之過程不符，應不足採信。

㈣被告之推特網頁固為開放性網頁，惟在進入被告之推特網頁時，會先跳入被告推特帳號之個人主頁，此據證人簡照軒於本院審理中證述明確（見本院卷第78頁），參以於被告之推特網頁之個人首頁中載有「未滿18歲請勿進入」、「保守人士請勿進入」、「內容涉及成人藝術與性別教育慎入」之警語乙情，有網頁擷圖在卷可憑（見偵卷第70頁），此核與警員簡照軒所擷取之頁面相符（見偵卷第26頁），則被告所張貼上開猥褻影像之首頁，有加註年滿18歲之網友方可進入、內容涉及成人藝術與性別教育滲入等語，堪以認定。至於告發人及警員簡照軒雖均證稱其等未注意被告之推特網頁首頁有無加註上開警語等語（見本院卷第72頁、第79頁），然其等既無法確認於見聞上開猥褻影片之時，確實未有上開警語一事，且警員簡照軒既證稱本案轉由其承辦，其將被告之推特網頁截圖（即偵卷第26頁被告之推特網頁首頁）之時，該警語即已存在一事（見本院卷第79頁、偵卷第70頁），卷內亦查無於附表所示之各次散布時間當時，被告均無於其推特網頁首頁加註上開警語之佐證，自應為有利於被告之認定，堪認於進入被告之推特網頁時，被告已加註上開警語乙節為真。

㈤至於被告所加註之上開警語，是否屬一適當隔絕措施一事，公訴人雖認上開警語之字體過於細小，致告發人跟警員均無從得知，如同遛鳥俠於額頭上寫下「有18歲未滿者不宜觀看之身體部位」之情，不足以認為係屬一適當隔絕措施等語。然本院審酌即令採用需鍵入帳號或身分資訊等方式，始能認為係「適當之安全隔離措施」，實亦難絕對防堵兒童或少年冒用已經申請為推特會員之他人資格進入網站，或於註冊推特會員時填入已成年之資料，以避免其接觸前開受限之性資訊內容。倘若確實貫徹前開區辨方式，豈非須不斷命令猥褻資訊提供者，在每次出現網路點擊行為之前，均須重複負起對接收者實際身分之嚴格審查義務，至此，縱能根除兒童少年接近以上性資訊內容之任何可能，惟於同時，更已徹底剝奪網路性資訊播送之言論表現自由實質主張機會。以法律形式要求網路內容提供之人在播送前，須主動索取使用者之個人資料、帳戶等訊息，再藉認證機制積極阻止特定對象進行閱覽，此對防堵兒童少年接收猥褻資訊縱可發揮其功，而可通過比例原則中之適當審查，然對此等安排造成之可能弊害，諸如個人認證系統促使網路匿名特性遭致完全揭露，對原不受限而得自由決定接受該等資訊與否之成年人亦成負擔，或因憂心資料將遭濫用，因之降低瀏覽意願而放棄其等對此方面之言論自由，此等負面效果，本院於此種案例之實質審究時，即不能完全漠視不予評估，棄而不論，而應審度以上得失，限制手段與保護目的之間是否比例相當。況且，為達周全善良風俗或少年兒童身心保護之目的，卻反使本於憲法所生之性資訊自由寄發與成人接收基本權利承受過度限制甚或剝奪，前述所舉之篩選限制方式，不單嚴重干預資訊提供人士或成年接收者之基本權行使自由，更已侵犯至其等權利之核心領域當中。憲法雖授權法律秩序可對基本權利發動限制，但仍有其界限，即使符合憲法第23條之要件，亦不得剝奪基本權利之核心意義。在查得真有足以正當化彼等應作差別對待之實質理由存在前，對網路言論自由之保護程度，豈可僅因網路使用之本身特性便恣意減縮，完全之義務承擔，亦謂完全之權利限制，則此亦非司法院釋字第617號解釋意旨認性言論自由應同受保障之真意。本案被告僅為註冊推特網站之會員，於註冊推特帳號後於其個人網頁張貼訊息，並不具有公務機關查驗會員身分之權限，則其自難絕禁不願提供真實資訊之網路使用者匿名進入網站輸入不實資料。再參諸被告所提出之推特網站之規範中，就所涉關於敏感內容之規範中言明：「我們認為成人內容，是具有色情性質且/或可能意圖引起性興奮的任何媒體...這類內容不得在個人資料圖像或首頁圖像中顯示」等語，有推特網站之規範說明在卷足憑（見偵卷第74頁、第77至78頁），可徵被告辯稱其於推特網頁之首頁載明上開警示標語，係符合推特網站之規範，推特網站不會將上開猥褻影片隨意暴露於他人使用等情，核與一般網際網路所見網站之設置措施，幾無差異，是以被告所標示之上開警語，及推特網站就涉及色情性質等敏感內容會排除推特個人首頁之外等措施，既已充分揭露所播送之影像訊息為限制級之性資訊，且於被告之推特網頁首頁中已標示未滿18歲之人不得進入、涉及成人藝術與性別教育等語，足以隔絕未成年人或一般不欲接受其所散布、播送之猥褻性資訊內容之人觀覽之可能，自足認其已採取相當之隔離措施，而符合司法院釋字第617號解釋所要求之「適當安全隔絕措施」。況告發人於本院審理中證稱其係因被告違反職場之規定，同事因而傳送被告之推特網頁之網址與其觀看，要其瞭解其同事即被告之狀況等語（見本院卷第74至75頁），可徵本案告發人會發現被告發布上揭猥褻影片之緣由，乃係告發人之同事即認識被告並知悉被告之推特網頁之人，將被告之推特網頁傳與告發人，告發人方查得上揭猥褻影像進而告發本案，就此查獲之過程，可知告發人為成年人，且與被告相識又素有糾紛，於得知被告之推特網頁後，刻意選擇點選網址進入被告之推特網頁，又疏未注意有上揭警語方查得上情，顯與一般不願被猥褻資訊所騷擾之人或應保護未成年人接觸之情形，或與公訴人所指本案被告所為如同遛鳥俠於額頭上寫下：「有18歲未滿者不宜觀看之身體部位」等情，均有所差異，自難以告發人得看得上揭猥褻影片，或徒以上開警語文字之大小即逕認被告上揭所加註之警語非屬適當隔絕措施，而得以刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪相繩。

七、綜上所述，公訴人所為舉證，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，致未能形成被告有罪之確信，依罪證有疑利於被告及刑事犯罪須採嚴格證明之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。是被告本案之犯罪自屬不能證明，依法應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官許梨雯、周禹境到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 雷雯華