臺灣士林地方法院94年度訴字第675號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第675號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

陳秀卿律師

　　　　　　林世芬律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第6561號），及台灣台北地方法院檢察署檢察官函請併案審理（94年度偵字第16170 號），暨追加起訴（94年度偵字第9203號），本院判決如下：

主文

事實

乙○○明知未經中央主管機關許可，不得製造、轉讓、持有空氣槍、可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍暨具有殺傷力之子彈，竟：

㈠基於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力手槍之概括犯意，先於民國94年3 月初（起訴書誤為94年6 月間），在其台北縣八里鄉○○路○ 段32巷15號住處，將其於94年2 月底，在台北市○○街○道具店，所購之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，以其所有扣案人附表一編號12所示之砂輪機、電鑽、小型電鑽各1 台、電鑽頭15支、銼刀5 支等為工具，車通槍管內阻鐵、更換土造金屬撞針，將該金屬玩具手槍，製造成為可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），嗣未經許可持有之，藏放在其上址住所，迄至94年6 月13日下午3 時50分許，為警在其上開居處查獲時止（詳後所述）。再於94年9 月4 日下午，丙○○偕洪銘鍾、甲○○至乙○○上址住處時，乙○○拆解其前所購之仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，並以類似電鑽等不詳之工具，將該金屬玩具手槍之槍管換裝為其前所購之土造金屬槍管，成為機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），及將火藥裝填在土造金屬彈殼加裝7.9 公釐～8.0 公釐金屬彈頭之土造子彈5 顆（均不具殺傷力），並因丙○○索討，而於丙○○等人欲離去時，未經許可，將該改造手槍（內附前述不具殺傷力之改造子彈5 顆）轉讓予丙○○（丙○○涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官另以94年度偵字第16170 號向台灣台北地方法院提起公訴）。

㈡乙○○明知直徑約9.0 公釐土造金屬彈頭之土造子彈17顆，均具殺傷力，竟於94年年初某日，在台北市○○路，向姓名年籍不詳之人購買之，並攜回其上揭住處非法持有之，迄94年6 月13日下午3 時50分許，為警在其上開居處查獲時止（詳後所述）。

㈢又明知空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），係以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力之空氣槍，機械性能良好，為具殺傷力之空氣槍，竟仍於94年年初某日其購買前揭具殺傷力之子彈後1 個月，在台北市○○街，向姓名年籍不詳之人購買之，並攜回其上揭住處非法持有之，迄94年6月13日下午3 時50分許，為警在其上開居處查獲時止（詳後所述）。

乙○○明知安非他命類係經行政院衛生署列管之禁藥，亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，詎竟基於轉讓禁藥暨第二級毒品安非他命之概括犯意，先於94年9 月4 日下午3 時，在臺北縣八里鄉○○路○段32巷15號住處，將其所有之安非他命置入吸食器內，點火燒烤吸食其煙氣（乙○○施用毒品部分，由檢察官另行偵辦），再將內仍有未燒烤完之安非他命之吸食器，同時交予在場之丙○○、洪銘鍾、甲○○輪流施用（丙○○、洪銘鍾施用毒品部分，台灣台北地方法院檢察署檢察官分別以94年度毒偵字第2662號、2644號偵辦，甲○○施用毒品部分應由檢察官另行偵辦），而無償轉讓安非他命予丙○○、洪銘鍾、甲○○（各約2、3 口之施用量）。復於94年9 月5 日凌晨2 時30分許，在上址，以同一方式（將安非他命置於其所有扣案如附表三編號1.所示之吸食器內），無償轉讓安非他命予鄭銀貴施用（轉讓2、3 口之施用量，鄭銀貴施用毒品部分，由台灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1920號偵辦）。

迨94年6 月13日下午3 時50分許，台北市政府警察局內湖分局員警持本院核發之搜索票，搜索乙○○上址住處，及車號CZ-1902 號自小客車，扣得如附表一所示之物；另於丙○○、洪銘鍾等人，於94年9 月4 日自乙○○上址住處離去後，於同日晚上8 時55分許，行經台北市○○街53號時，為台北市政府警察局中山分局員警經丙○○同意，搜索扣得如附表二所示之物；再為台北市政府警察局中山分局員警於94年9 月5 日下午4 時45 分 許，持本院搜索票，搜索乙○○上開住處，除查獲鄭銀貴外，另扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台灣台北地方法院檢察署檢察官函請併案審理（94年度偵字第16170 號），暨追加起訴。

理由

就證據能力爭執部分：被告選任之辯護人就公訴人所提證人洪銘鍾、丙○○、鄭銀貴於警詢之陳述及於檢察官處訊問時未具結所為之陳述，認屬審判外之陳述，無證據能力，至其等於檢察官處，經檢察官命具結所為之陳述，被告之選任辯護人則認未經被告詰問，無證據能力云云，經查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定外，不得作為證據，亦即除非法律特別規定外，否則傳聞證據不得做為證據。而刑事訴訟法於第159 條之後所定之第159 條之1 、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之4 、第159 條之5 條則為第159 條第1 項所稱之例外規定。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文，又證人除未滿16歲者或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第186 條、第158 條之3 分別定有明文，是證人依法應具結，而未具結者，其證詞無證據能力。再參增訂刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之立法理由謂：「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明訂，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，依此立法理由，證人於偵查中向檢察官所為之陳述，除須具備「檢察官恪遵法律規定，未有非法取供情事」之消極要件外，另須具備「應依法定調查證據之程序，使證人到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結。」之積極要件，始能該當於傳聞證據之例外；亦即，證人於審判外陳述所應具備之「必要性」及「可信性」，必須在滿足以上情況之下，始能認為已獲致確保，否則其證言即無證據能力。查丙○○於94年9 月5 日、同年10月4 日在檢察官處所為之陳述，係被告乙○○以外之人，其於刑事訴訟法之評價，乃是證人，而其前開偵查之內容，檢察官均未依法於供前或供後命其具結，換言之，前開丙○○於偵查中證述之內容，縱令與事實不符，依法亦無須負偽證罪責，其可信性如何，容有合理之懷疑，依據前述說明，應認丙○○於偵查中之上開陳述，由於欠缺「依法定程序調查（即具結）」之積極要件，均乏證據能力，是辯護人此部分主張，當屬有據。至丙○○於94年9 月20日、9 月27日、洪銘鍾及鄭銀貴於94年10月4 日，檢察官訊問時，所為之陳述，均依法具結，本院復查無其等上開於檢察官處具結所為之陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據，辯護人主張上開具結所為之陳述，未經被告詰問，認無證據能力云云，核屬無據。

㈢再按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。查證人洪銘鍾、鄭銀貴核無刑事訴訟法第159 條之3 各款之情事，是辯護人主張其等於警詢之陳述無證據能力，核屬有理由。至證人丙○○經本院依其於偵查中所留之住居所，及依自法務部戶役政連結作業系統下載之丙○○戶籍查詢資料之戶籍地，多次合法傳喚，丙○○均未到庭，此有本院送達證書、本院各次審理筆錄及法務部戶役政連結作業系統下載之查詢資料在卷可佐，核證人丙○○部分，自有刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所定之情事，又丙○○於警詢之陳述（第9203號偵卷第23、26、31、35、143 頁），或在警局製作，或在台北看守所製作，其製作筆錄之處所，隨時有人可見聞，且多告知其刑事訴訟法第95條之權利，另觀其陳述，有更正先前陳述，未盡一致之處，依上種種堪認其前述警詢筆錄應未遭刑求、逼供，應具有可信之特別情況，且其所陳述之內容，復為證明犯罪事實之存否所必要者，依前述條文之規定，自有證據能力，是辯護人此部分之主張，並無理由。

就被告製造具殺傷力之槍枝部分：

㈠上開被告於94年3 月初，以前述之工具及方式，製造可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）之犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱，而扣案之該支改造92手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管內阻鐵、更換土造金屬撞針而成之改造手槍，經檢視，雖欠缺保險鈕，惟不影響槍枝正常擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力等情，有該局94年7 月14 日 刑鑑字第0940095141號槍彈鑑定書在卷可佐（參第6561偵卷第39～43頁），此外復有扣案如附表一12. 所示之砂輪機、電鑽、小型電鑽各1 台、電鑽頭15支、銼刀5 支可佐，堪認被告此部分之自白，與事實相符，足以採信。

㈡至前述被告於94年9 月4 日，以上揭方式製造具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），並轉讓予丙○○部分，則為被告矢口否認，並辯稱：扣自丙○○處之槍枝，非伊製造及轉讓予丙○○，該槍枝係丙○○所有，當日是丙○○偕洪銘鍾、甲○○至其住處，並出示該把槍予伊觀看云云，惟查：

⒈丙○○偕洪銘鍾、甲○○於94年9 月4 日下午至被告前址住處，於離開被告住處後，除曾停留購物外，未至他處停留，於同日晚8 時55分許，行經台北市○○街53號時，為台北市政府警察局中山分局員警經丙○○同意，搜索扣得如附表二所示之物等情，有台北市政府警察局中山分局94年9 月4 日晚間8 時55分搜索扣押筆錄、自願搜索同意書、搜索扣押目錄表在卷可佐（參第16170 號偵卷第27～32頁），堪認丙○○於94年9 月4 日自被告住處離去途中，遭警搜索並扣得如附表二所示之物。前述扣自丙○○處之8 釐米改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力等情，有該局94年9 月23日刑鑑字第0940136840號槍彈鑑定書存卷可參（見第9203號偵卷第145～147 頁），足認該把槍枝確係換裝土造金屬槍管改造而成之具殺傷力改造手槍至明。

⒉而該把改造手槍，為被告於94年9 月4 日下午，於丙○○、洪銘鍾造訪其住處時，製造而成，並轉讓予丙○○乙情，則據證人丙○○於警詢中陳稱：當天被告叫甲○○至其住處，故伊與洪銘鍾一起去，去時被告先請伊3 人施用安非他命，當時被告有以研磨機磨槍管頭及尾端等語（參第9203號偵卷第143 、144 頁）；於偵查中具結稱：伊與洪銘鍾、甲○○至被告住處後，被告先請伊等施用安非他命，並分解及組合槍，後拿槍給伊等語（參9203號偵卷第86頁），亦據證人洪銘鍾於偵查中具結稱：與丙○○、甲○○至被告住處時，有施用安非他命，期間，丙○○與被告聊一些槍的事情，被告有拿出槍管、子彈及1 個弄槍管之物（好像會發出嗯嗯嗯之聲，像鐵工廠鐵屑之味道一樣），弄槍管之物很像扣案之電動研磨機，後被告在鑽槍管，鑽好後在組裝，組裝成1 枝槍，然後在子彈裡裝火藥（按該子彈無殺傷力，詳後沒收部分所載，以下同），就把整枝槍組裝完，伊等要離去時，丙○○向被告稱：可不可以幫我弄（或裝）1 枝，並說跟人吵架時可用等語，被告即給丙○○1 把槍，內有5 、6 顆子彈，並說你先拿去用一語，丙○○即將該槍插在腰際。被告在現場製造組裝之槍就是交給丙○○之槍枝。當天丙○○沒提供槍管給被告等語（參第9203偵卷第118 ～122 頁）；於本院審理時則結證稱：94年9 月4 日下午與丙○○、甲○○至被告住處，期間被告有在弄槍，被告拿出不知道何物在弄槍，於偵查中稱發出嗯嗯嗯之聲音，是指弄槍的聲音，被告有使用工具弄槍，但是不知是何工具，被告就在那邊弄，弄槍之工具有引擎馬達轉動之聲音，一開始有槍管、散的槍殼等物，後來有很臭的鐵屑的味道，被告1 人將這些東西組合起來加上槍管就變成1 枝槍。組裝好的槍，因丙○○主動向被告要，被告就交給丙○○，丙○○即將之插在腰際。另有看到被告弄火藥進去，伊猜被告在弄子彈。在被告交槍給丙○○前，伊並未看見丙○○有槍，亦未見丙○○出示槍枝予被告等語（見本院95年5 月19日審理筆錄）。經核洪銘鍾於偵查及本院所述相符，洪銘鍾所述與丙○○之證述，亦大體吻合，若無上情，何以丙○○、洪銘鍾會為大體相符之供述？況查洪銘鍾與被告並無恩怨，該槍枝又係扣自丙○○處，與洪銘鍾無關，其於本案並無利害關係，核其應無甘冒偽證處罰之重典，而為不實供述之理。且洪銘鍾就本案被告轉讓安非他命犯罪事實部分作證時，於偵查中結證稱：在被告處施用之安非他命為被告提供等語，於本院審理時則稱：伊未見施用之安非他命為何人提供，偵查中稱被告提供係聽丙○○所言等語（均詳後述），亦可知洪銘鍾對被告並無敵意，無誣陷被告之念，否則何以就被告轉讓安非他命部分，於本院為對被告有利之陳述？是證人洪銘鍾之證詞，應信與事實相符，足以採信。

⒊依上，堪認扣自丙○○處之前揭槍枝，亦為被告製造，且轉讓予丙○○，至臻明確。被告辯稱：該槍枝為丙○○所有云云，顯為卸責之詞，不足採信。

就被告持有具殺傷力之空氣手槍及子彈17顆部分：上揭被告未經許可，持有具殺傷力之直徑約9.0 公釐土造金屬彈頭之土造子彈17顆，及具殺傷力之空氣手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）等情，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱（參本院歷次審理筆錄，暨94年12月13日及95年1 月6 日準備程序筆錄第2 頁），而扣案之17顆直徑約為9.0 公釐土造金屬彈頭之土造子彈，及空氣手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局取子彈中之6 顆試射，結果均可擊發，認均具殺傷力，而空氣手槍部分，認係以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力之空氣槍，機械性能良好，經裝填直徑約6 公釐、重量約0.88公克之鋼珠試射3 次，測得發射彈丸之速度分別為121 、123 、120公尺/ 秒，計算其動能分別為6.44、6.66、6.34焦耳，單位面積動能分別為22.78 、23.55 、22.42 焦耳/ 平方公分；再經該局裝填適用鋼珠實際試射結果，其發射彈丸之單位面積動能均超過20焦耳／平方公分，依據日本科學研究所之研究結果，足以穿入人體皮肉層，認具殺傷力等情，有前述內政部警政署刑事警察局94年7 月14日刑鑑字第0940095141號，暨95年2 月8 日刑鑑字第0940007021號槍彈鑑定書附於偵查卷及本院卷可參（見第6561號偵卷第39～43頁、本院卷第52頁），堪信被告此部分之自白與事實相符，足以採信。

轉讓安非他命部分：上揭被告轉讓禁藥暨第二級毒品安非他命予丙○○、洪銘鍾、甲○○、鄭銀貴施用之犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（參本院95年6 月16日審理筆錄第6 頁），核與證人丙○○警詢，及丙○○、鄭銀貴於偵查中結證所述相符（參第9203號偵卷第85頁、第116 頁以下之該日筆錄），而丙○○、鄭銀貴為警查獲時，所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，其尿液中確呈安非他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告2 份附卷可徵（參第9203號偵卷第153 ～158 頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。雖證人洪銘鍾於本院95年5 月19日審理時證稱：伊於94年10月4 日在被告住處，沒看到被告拿出安非他命等語，惟其同日亦證稱：當天被告、丙○○、甲○○及伊施用之安非他命，伊不確定係被告或丙○○提供等語，依洪銘鍾於本院所述，堪認被告、丙○○、甲○○及洪銘鍾4 人，於上開時日，在被告住處，均有施用安非他命無訛，惟洪銘鍾無法確認所施用之安非他命係否被告提供。是難執洪銘鍾之證詞，認被告當日未提供安非他命，而認被告此部分之自白，及證人丙○○之證述，與事實不符，併此敘明。另雖丙○○證稱：94年9 月4 日為警查獲扣案之安非他命，亦為被告交付云云，而洪銘鍾於偵查中亦為同一之陳述，然查洪銘鍾於本院審理時雖證稱：與丙○○欲離開被告住處之際，被告有給丙○○1 個塑膠袋等語，惟其就塑膠袋內有無安非他命，則先陳無，嗣改稱有，其陳述已有不一，且洪銘鍾於本院亦證稱：伊不知被告所給之塑膠袋內裝何物，伊亦未查看被告所給塑膠袋內有何物，是丙○○告知其內所裝之物，於偵查中稱丙○○有打開塑膠袋給伊看云云，是錯誤之陳述等語，堪認雖丙○○離開被告住處之際，被告有交付丙○○1 個塑膠袋，然袋內裝何物，洪銘鍾並未查看，僅聽丙○○敘述，從而洪銘鍾於偵查中證稱於離去被告住處之際，被告給丙○○扣案之安非他命云云，即非其親自見聞事項，乃係聽丙○○之陳述。該安非他命既扣自丙○○處，而持有安非他命復屬犯罪行為，丙○○誠有可能為卸責，將安非他命之來源推予被告，是難憑具利害關係之丙○○所言，及先後為不一陳述之洪銘鍾之證詞，而認如附表二所示扣案之安非他命亦為被告轉讓予丙○○，附此敘明。

至辯護人聲請將扣自丙○○處之槍枝，再送中央警察大學鑑定是否具殺傷力；另附表二所示之物（即扣自丙○○處之物），除槍枝曾經被告碰觸外，餘被告均未接觸，聲請將附表二所示之物除槍枝外，均送台北市政府警察局刑事鑑識中心，鑑定其上有無被告之指紋，以證明被告從未觸摸云云，查前述槍枝業經送內政部警政署刑事警察局鑑定，有關內政部警政署刑事警察局鑑定之方式及依據，除據在槍彈鑑定書記載明確外，另據該局於95年4 月17日以刑鑑字第0950038062號函函覆在卷（附於本院卷第73頁），本院認其鑑定已臻明確，無再委請中央警察大學鑑定之必要。至附表二所示之物，自警方扣案後，除扣押時警員曾碰觸外，於警局移送至地檢署贓物庫，及地檢署贓物庫移送至本院贓物庫時，亦經多數工作人員碰觸，縱被告曾留指紋於其上，在多人碰觸後，該指紋亦遭磨滅，是縱送鑑定之結果，無被告之指紋，亦難據之為對被告有利之認定，是本院認無送鑑定之必要，均附此敘明。

綜據上述，被告之犯行，均洵堪認定。本件事證明確，應依法論科。

論罪、科刑部分

㈠核被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力手槍部分（即犯罪事實欄㈠製造槍枝部分），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。其持有改造手槍之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2 次製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。

㈡被告未經許可，將所製造可發射子彈具有殺傷力手槍予丙○○部分（即犯罪事實欄㈠轉讓槍枝部分），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。其持有改造手槍之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告未經許可，同時持有具殺傷力之土造子彈17顆部分（即犯罪事實欄㈡部分），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有子彈罪。

㈣被告未經許可，持有具殺傷力之空氣手槍部分（即犯罪事實欄㈢部分），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有空氣槍罪。

㈤再按安非他命類前經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署字第301124號公告列為禁藥管理，禁止輸入、製造及販賣，又安非他命及其衍生之鹽類及製劑並經該署於75年7 月11日以衛署字第59672 號公告一概禁止使用，嗣復經該署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定之化學合成麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，依麻醉藥品管理條例第13條之規定，限供科學上之需要，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，嗣且又列入第二級管制藥品管理，仍屬列管禁藥而係藥事法第22條第1 款所指禁藥，且為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有、轉讓（最高法院93年度台上字第1164號判決、95年度台上字第179 號判決意旨分別參照）。是被告如事實欄所載之轉讓安非他命予丙○○、洪銘鍾、甲○○、鄭銀貴施用之行為，分別該當93年4月21日修正公布、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，以及毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。惟上開二罪僅規範角度不同，均保護國民健康之法益，具法條競合之關係，即應適用重法處斷。比較藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（10公克以上），經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1 項法定刑為重外，其餘情形則以藥事法第83條第1 項之法定刑較重，即應適用重法即藥事法第83條第1 項（臺灣高等法院94年度法律座談會刑事類提案第8 號參照）。查本案被告轉讓之第二級毒品安非他命之重量均僅供丙○○等人施用數口，其量甚微，顯未達10公克以上，揆之前引說明，被告如事實欄所為，即應論以重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告於94年9 月4 日雖同時轉讓安非他命予丙○○、洪銘鍾、甲○○3人施用，惟其轉讓行為僅一，且本罪乃保護社會法益，故應以轉讓之次數論罪，而應論以一罪。被告先後2 次，轉讓禁藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。至公訴人認此部分成立毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品安非他命之罪，尚有未洽，併予指明。

㈥被告所犯前揭如㈠㈡所載之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，有原因結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈦被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與所犯同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪、同條例第8 條第4 項未經許可，持有空氣槍罪，暨藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互異，罪質互殊，應分論併罰。公訴人認被告係一持有行為，而同時持有前揭17顆子彈及空氣槍，而認被告所為前述㈢㈣之犯行，為一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有空氣槍罪，然查本件起訴之具殺傷力之直徑約9.0 公釐土造金屬彈頭之土造子彈17顆，為被告於94年年初某日，在台北市○○路購買，而持有之，至起訴之空氣槍1 枝（槍枝管制編號00 00000000） ，則為被告於94年年初某日其購買前揭具殺傷力之子彈後1 個月，在台北市○○街購買而持有之等情，已據被告供明在卷，是被告非同時持有前揭空氣槍及子彈，公訴人認被告上揭2 罪成立想像競合犯，尚有誤會，附此敘明。

㈧台灣台北地方法院檢察署檢察官函請併案審理之94年度偵字第16170 號案件中，有關被告於94年9 月4 日製造及轉讓上述槍枝予丙○○部分，雖未據公訴人於起訴書中敘及，然與起訴書所敘及製造槍枝部分有連續犯（上述製造部分），牽連犯（前開轉讓部分）之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。至被告於94年9 月4 日之一個轉讓安非他命行為，除轉讓予丙○○、洪銘鍾施用外，另轉讓予甲○○施用，此部分雖未據公訴人於追加起訴書中敘及，然與追加起訴書所敘及被告轉讓安非他命部分有實質上一罪關係，應為追加起訴效力所及，本院自亦得併予審理。

㈨爰分別審酌被告所犯各罪之動機、目的、手段、邇來臺灣地區槍枝泛濫，不法之徒每以擁槍自重，輕則用以恐嚇勒索，欺壓善良，重則持以殺人搶劫，使一般民眾聞槍色變，危害社會治安至深且鉅，被告雖未持扣案之槍枝、子彈用以犯罪，然其既製造、持有槍、彈，所為實已破壞社會秩序，及其持有各槍枝、子彈之期間、轉讓安非他命之次數及份量、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就所宣告併科罰金部分，諭知其易服勞役之折算標準，並定應執行之刑，就所宣告併科罰金部分，諭知其易服勞役之折算標準。

沒收部分：扣案如附表一編號2、8、5 所示之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1 枝（含彈匣1 個，枝管制編號0000000000，即犯罪事實欄㈠所述被告於94年3 月初改造之槍枝）、以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，即犯罪事實欄㈢所述被告未經許可，持有之空氣槍）、未因鑑驗試射之直徑約9.0 公釐土造金屬彈頭之土造子彈11顆（即犯罪事實欄㈡所述被告未經許可，持有之子彈），附表二編號1.所示之仿FN廠1910型半自動手槍製造之8 釐米改造金屬玩具手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000，即犯罪事實欄㈠所述被告於94年9 月4 日改造之槍枝），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，分別於被告所犯各該罪宣告主刑項下諭知宣告沒收。而附表1編號12.所示之砂輪機、電鑽、小型電鑽各1 台、電鑽頭15支、銼刀5 支，為被告所有，且供其於94年3 月初製造前述槍枝所用，業據被告於本院審理時承明在卷（參本院95年6 月16日審理筆錄第9 頁），另扣案附表三編號1 所示之安非他命吸食器1 組，為被告所有，且用以裝安非他命以轉讓予鄭銀貴施用乙情，業據被告於偵查中供承在卷，上開各物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別於被告所犯各該罪宣告主刑項下諭知宣告沒收。至附表一編號5 所示扣案業經鑑驗而試射之具有殺傷力之子彈6 顆，均已不具殺傷力，失其為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥性質，已非為違禁物，皆不予沒收，而附表一、二、三所示其餘扣案之手槍半成品及彈匣各3 個、槍管半成品2 枝、直徑約8.9 公釐金屬彈頭之玩具子彈1 顆、子彈半成品38顆、空氣長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）、小鋼珠1 瓶、瓦斯鋼瓶35瓶、土造金屬彈殼加裝7.9 公釐～8.0 公釐金屬彈頭之土造子彈5 顆、4 支土造金屬槍管半成品、改造子彈成品5 顆、改造子彈半成品12顆等，依內政部警政署刑事警察局94年7 月14日刑鑑字第0940095141號槍彈鑑定書、94年9 月15日刑鑑字第0940136841號槍彈鑑定書、94年9 月23日刑鑑字第0940136840號槍彈鑑定書、內政部94年10月25日內授警字第0940101442號函、內政部警政署刑事警察局95年2 月8 日刑鑑字第0940007021號函，足悉上開各物均不具殺傷力，且亦均非屬槍砲、彈藥之主要組成零件，其他非上開槍彈鑑定書及函鑑定、釋示部分，亦無證據證明具殺傷力，或為槍砲、彈藥之主要組成零件，自無從諭知沒收。另附表三編號2 所示扣案之土造金屬槍管1 支，雖屬槍砲主要組成零件，然此部分與被告本件犯行無涉（詳後述），自無從諭知沒收。至其餘扣案物，或無證據證明為被告所有，或與被告本件犯行無關，亦不宣告沒收，均併此指明。

函請併案審理部分：

㈠台灣士林地方法院檢察署檢察官移請併案審理之94年度偵字第9203號案件意旨略以：被告明知未經許可，不得持有槍砲、彈藥之主要組成零件，竟自94年6 月13日前某日，持有槍砲之主要組成零件土造金屬槍管1 支，嗣於94年9 月5 日下午4 時45分為警在其上址住處查獲，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可，持有槍砲主要組成零件罪嫌，並認被告所涉該罪與本案起訴之未經許可持有空氣槍、子彈之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，聲請鈞院併予審理云云。查：

⒈被告就其未經許可，持有前揭槍砲之主要組成零件土造金屬槍管1 支之犯罪事實，坦認不諱，而扣案之上開土造金屬槍管屬內政部86年11月24日台內警字第8670683 號公告之搶砲彈藥主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局94年9 月15日刑鑑字第0940136841號槍彈鑑定書及內政部94年10月25日內授警字第0940101442號函在卷可參，堪認上述土造金屬槍管確為槍砲彈藥主要組成零件至明。

⒉再查本件起訴之具殺傷力之直徑約9.0 公釐土造金屬彈頭之土造子彈17顆，為被告於94年年初某日，在台北市○○路購買，而持有之，至起訴之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），則為被告於94年年初某日其購買前揭具殺傷力之子彈後1 個月，在台北市○○街購買，並持有之，而上開土造金屬槍管乃姓名年籍不詳綽號「小隻」者交予被告等情，已據被告承明在卷，查上開子彈、空氣槍為被告陸續在台北市○○路及饒河街購買，土造金屬槍管則為「小隻」交付予被告，是被告持有該土造金屬槍管與前述子彈及空氣槍絕非同時為之，既非同時為之，則被告持有該土造金屬槍管與持有上揭空氣槍、子彈之犯行間，即無想像競合犯之關係，而被告該犯行與本案其餘被起訴部分亦無連續犯、牽連犯之裁判上一罪或實質上一罪關係，該部分既未經起訴，本院自無從併予審理，公訴人函請本院併予審理，核屬無據，應退由檢察官另行處理。

㈡台灣台北地方法院檢察署檢察官移請併案審理之94年度偵字第16170 號案件意旨略以：被告於94年9 月4 日將所製造之前述仿FN廠1910型半自動手槍製造之8 釐米改造金屬玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）後，將前述改造手槍，連同第二級毒品安非他命10包（淨重約2.85公克），及電鑽、電子磅秤、彈簧刀各1 個，暨夾練袋9 個等物品交付予丙○○，託丙○○以每把改造手槍新台幣（下同）25,000元，第二級毒品安非他命1 小包500 元至1,000元之價格轉售予不特定之第三人。被告此部分犯行涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪嫌，其中所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項罪嫌部分，與原起訴被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，有連續犯裁判上一罪關係，請求併予審理云云。查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。

㈡查證人丙○○雖稱被告交付上開改造之槍枝予伊，要伊以1 枝25,000元出售云云，惟與被告及丙○○同時在場之洪銘鍾於偵查及本院則證稱：是丙○○主動向被告要該把槍，是丙○○自己要用，並沒聽到被告說賣1 把槍25,000元等語，查該把槍扣自丙○○處，丙○○為利害關係人，其陳述當有避重就輕，為己卸責之虞，而洪銘鍾為無涉之第三人，其陳述當較客觀，且觀洪銘鍾偵查及本院審理所述，前後相若，益徵其所述為可採。依洪銘鍾之證述，堪認被告交付該把槍枝予丙○○，意在轉讓，並無委託丙○○販售槍枝之意。又縱被告交付上開槍枝予丙○○，意在託售，核其所為，亦未達販賣之著手，亦難以販賣罪論處。綜上，此部分犯罪不能證明，是本院自無從併予審理，檢察官聲請併案審理此部分，自屬無據，應退由公訴人另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第2 項、第4 項、第12條第4 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第42條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官林聰良到庭執行職務。

刑事五庭審判長法 官 朱光仁