臺灣士林地方法院民事裁定

抗告人

蕭○○ 住○○市○○區○○○路000○0號

非訟代理人 游婷妮律師

上列抗告人因聲請法官迴避事件，對於中華民國113年6月6日本院113年度家聲字第10號裁定提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：

主文

理由

一、本事件經本院審酌全案卷證，認原審裁定之結果，經核於法要無不合，應予維持，並引用附件所示原裁定之理由。

二、本件抗告意旨略以：

（一）原裁定駁回抗告人之聲請，竟係認定「聲請人及其代理人為上開程序指揮行為後，均未當場異議，反而持續就本案請求承審法官之提問陳述」，然此顯然並未實際勘驗當日開庭錄音光碟，更視開庭錄音譯文為無物，實則當時抗告人代理人聽到本案請求承審法官王○○闡明關於入學急迫性部分時，立即表示「法官，蕭小姐想要表示一下他的想法，可以嗎？」，孰料本案請求承審法官竟回以「我要問別的問題」來阻止抗告人發言，請問這樣不算有異議嗎？抗告人面對壓迫性如此強的法官，不得已才提起迴避之聲請，抗告人所求僅係公平的審判。

（二）又本案請求承審法官王○○當庭表示「我會跟孩子說『你如果不想來你可以不要來，因為憲判8是權利不是義務，不是法院一定要問。我如果寄通知，孩子不來難道要請法警把他帶來嗎？孩子來了也可以不講啊！他為什麼一定要表達意見？」云云，但實則憲法法庭111年度憲判字第8號判決明確揭示「按基於憲法保障未成年子女之人格權與人性尊嚴，法院於處理有關未成年子女之事件，應基於該未成年子女之主體性，尊重該未成年子女之意願，使其於相關程序陳述意見，並據為審酌判斷該未成年子女最佳利益之極重要因素」、「必須認真考慮其意見，並說明對其意見是如何考慮，以免聽取兒童意見流於形式」，可認111年度憲判字第8號判決重點在於：⑴請未成年子女到庭是為了讓其陳述意見；⑵同時必須基於未成年子女的主體性來陳述意見；⑶並須使其陳述意見後予以認真考慮，必須說明如何考慮且不可使該程序流於形式。111年度憲判字第8號判決並未說承審法官可以告知未成年子女不想來可以不要來，原審竟認為上開言論並未違反111年度憲判字第8號判決，顯然不當。

（三）未成年子女許○○即將在民國113年8月30日上小學一年級，其在高雄或臺北就學自然有立即裁定之急迫性，此部分也經過最高法院認定必須審理而廢棄暫時處分之原裁定發回在案，孰料本案請求承審法官王○○竟無視兩造提供之書狀證物，當庭說出「相對人許先生沒有不讓小孩入學，小孩的戶籍在哪，就會收到該地的入學通知」云云，若依照承審法官之邏輯，也適用於抗告人才是，即「抗告人甲○○沒有不讓小孩入學，小孩可以不遷戶籍到甲○○服務的小學就學」，為何本案請求承審法官只站在相對人許○○立場說話？其模糊焦點稱相對人沒有不讓小孩入學就是沒有急迫性，且刻意扭曲審理重點為入學障礙存否，抗告人聽聞時試圖表示意見，又遭法官阻止，本案請求承審法官根本沒有想讓抗告人在第一審充分陳述，立場明顯偏頗。最為荒誕者尚不止於此，本案請求承審法官竟和已經離婚之兩人探討當初結婚的始末，抗告人遂表示相對人許○○婚前謊稱有穩定工作及不錯之薪水，並隱瞞其有重度身心障礙之事實，抗告人婚後才發覺受騙，就本案而言，相對人之身心狀況及品行必須探究，據以認定其是否為適格之親權人，然本案請求承審法官完全不就此部分進行公平審判，甚至當場表示認同相對人代理人言論，稱：「我覺得楊律師講到我心中的一部分，蕭女士你一直攻擊他騙你，可是我看妳們孩子已經五、六歲你們才要離婚，阿你說他騙你，我的意思是說，也許他真的騙你或什麼，可是你們婚姻中應該還是有一些基礎讓你們維持到孩子五歲才離婚，阿沒關係我尊重你。我還是希望你們成為友善父母，不然說真的啦，如果我把這一段剪下來給你的兒子看，說，○○，你媽說你爸爸騙她，你爸根本收入不到六萬、有身心障礙、工作不穩定，……」云云，如此荒腔走板之審理及開庭言論，顯然過於偏袒相對人。

（四）相對人許○○於103年至108年間領有重度身心障礙手冊，相對人許○○於112年9月18日暫時處分一審開庭時當庭表示其身心障礙證明是假的，是為了處理家中違章建築而申請，其後相對人許○○又提出112年9月之精神報告證明自己無精神疾病，但直至112年10月份抗告人還接過士林區健康服務中心的關懷電話，表示相對人許○○具有精神方面疾病，是長期追蹤列管之對象，抗告人於書狀中請求向士林區健康服務中心查證相對人許○○之精神追蹤狀況來釐清事實，然本案請求承審法官卻要抗告人以後不能再提，否則就是不友善父母，並稱：「難道你要我跟你的孩子說，你媽說你爸有身心障礙？你覺得呢？你覺得怎樣？你爸是不是腦子有狀況還是身體有狀況？」，但精神病患可以偽裝，需要有專業的醫療評估和判斷，法官和社工師都不具備專業能力去評斷一個人是否有身心障礙，更何況相對人許○○曾經領過重度身心障礙證明，為何承審法官王○○不願調取士林區健康服務中心長期追蹤之情況，僅憑藉開庭短短對談的數分鐘即判定相對人許○○無精神疾病，為其背書，其開庭指揮過度偏頗，至為顯然。另當本案請求承審法官詢問是否要讓未成年子女許○○到庭表達意願，相對人方認為不需要到庭，抗告人方認為可以詢問未成年子女，法官未經詢問抗告人是否可以帶子女到法院，直接指派由相對人方負責帶孩子到法院，甚至一再解釋未成年子女不用來也沒關係、子女來了不表達意見也可以、也不是孩子怎麼說他就要怎麼判，根本嚴重違背111年度憲判字第8號判決意旨。

（五）此外，最高法院已廢棄本案請求承審法官王○○關於暫時處分第二審之裁定，認定該裁定並未給予未成年子女表達意願和陳述意見之機會，且為參酌社會工作人員、程序監理人或其他專業人士之訪視或調查報告，有違憲法法庭判決意旨，原裁定適用法規顯有錯誤而被廢棄，足見本案請求承審法官於審理暫時處分之第二審時帶有偏頗，本案請求內容亦為親權酌定之訴求，等於同一個案件，其於暫時處分事件之審理已帶偏見，於本案請求審理時又多次主動提及其於暫時處分之審理原則，勢必對本案造成偏見影響，如本案仍交由該承審法官審理，又會再次侵害未成年子女受公平審理保護其權益之機會。原裁定認定抗告人方若對開庭指揮有異議即應當場反應，但抗告人方多次被本案請求承審法官王○○制止，甚至被威脅要告知未成年子女關於兩造訴訟攻防之細節，抗告人方要如何主導開庭之節奏，請求鈞院廢棄原裁定，給予抗告人受公平審判之機會。爰為抗告聲明：㈠原裁定廢棄。㈡112年度家親聲字第322號、112年度家親聲字第339號承審法官王○○應予迴避。㈢本案暫時處分抗告裁定做成的另兩名法官陳文通、郭躍民應予迴避。

四、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，法官不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避；法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第2款、第2項分別定有明文。民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。經查：

（一）抗告人主張本案請求承審法官於審理時稱「相對人許先生沒有不讓小孩入學，小孩的戶籍在哪，就會收到該地的入學通知」，模糊焦點稱相對人沒有不讓小孩入學就是沒有急迫性，且刻意扭曲審理重點為入學障礙存否，顯然偏頗云云。然查本案請求承審法官於113年1月17日訊問時陳稱：「甲○○的書狀說暫時處分的法官根本不懂我國的學制，小孩子6歲入學，家事庭的法官都知道，重點在於急迫性，此部分就由最高法院處理，本院認為甲○○此部分可能有誤會，如果今天許○○明白表示不讓孩子入學，當然有讓孩子入學的急迫性。你們的孩子如果今天戶籍一直放在士林，士林的學校就會通知他入學，孩子的戶籍遷到高雄，就是在高雄入學，除非父母不讓他入學。再抗告狀下次就不用再附了」(本院卷第49頁)，係因抗告人於本案請求中提出其暫時處分事件之再抗告狀作為證據，本案請求承審法官始闡明其判斷之理由以釐清誤會，並表明該再抗告部分由最高法院判斷及要求抗告人不要再於本案請求中引用再抗告書狀，足認本案請求承審法官所為僅係釐清本案請求之審理範圍，尚難徒憑抗告人片面主觀之想法或臆測，即認定本案請求承審法官於執行職務有偏頗之虞。是抗告人據此主張，亦無可採。

（二）抗告人主張當承審法官詢問是否要讓未成年子女許○○到庭表達意願，相對人方認為不需要到庭，抗告人方認為可以詢問未成年子女，承審法官未經詢問抗告人是否可以帶子女到法院，直接指派由相對人方負責帶孩子到法院，甚至一再解釋未成年子女不用來也沒關係、子女來了不表達意見也可以、也不是孩子怎麼說他就要怎麼判，根本嚴重違背111年度憲判字第8號判決意旨云云。惟本案請求承審法官於113年1月17日訊問時陳稱：「父母都希望問小孩，有些父母啦！但法官會明確的跟孩子和社工說你可以不用跟

都很專業，最重要的是我會跟孩子說，你可以不來喔！他參觀法院的時候我會跟他定時間，下次我會請你的爸爸媽媽或社工帶你來，你如果不想來，可以不要來。因為憲判8是權利不是義務，不是法院一定要問。」、「原則上孩子現在跟爸爸住，那會有安排第一次的參訪和第二次的詢問，就是帶來，麻煩楊律師提醒，孩子帶來的時候爸爸本人不要來，送到法院。我遇過太多律師跟我爭執這個，爸爸帶來媽媽就有話要說，媽媽帶來，爸爸就有話要說，如果是爸爸的媽媽帶來也不准，不然誰要帶來？這樣子法院要怎麼做，什麼毛病都可以挑」、「我這邊的做法就是跟孩子見面兩次，第一次讓他參訪法院，讓他去看他要去社工的大樓，跟他講一些具體的事項，你可以拒絕，你可以不要來，你不來也OK啊，你要來，你講的內容我會保密啊，就這樣子」等語（原審卷第54至55頁），然揆本案請求承審法官上開所述內容，僅係其將安排未成年子女參訪、接受詢問及將於參訪時告知陳述意見係權利而非義務，所為符合未成年子女具有「主體性」及尊重未成年子女「意願」之程序要求，並未違反憲法法庭111年憲判字第8號判決意旨，要難據此認定本案請求承審法官於執行職務有偏頗之虞。

（三）抗告人固主張伊於本案聲請主張相對人領有重度身心障礙手冊，其精神狀況不適任親權人，並請求承審法官向士林區健康服務中心查證相對人許○○之精神追蹤狀況以釐清事實，承審法官卻以當庭觀察相對人精神狀況所得認無調查之必要；以及相對人於婚前有騙婚嫌疑，其品行不適任親權人，抗告人請求就此部分詳加審理，承審法官卻不願調查，可見其執行職務有偏頗之虞云云。然依前開說明，尚難徒以法官就抗告人聲明之證據不為調查，即認法官執行職務有偏頗之虞，抗告人據此主張，自難採取。

（四）抗告人主張最高法院已廢棄本案請求承審法官王○○關於暫時處分第二審之裁定（即本院112年度家聲抗字第69、70號裁定），認定該裁定並未給予未成年子女表達意願和陳述意見之機會，且為參酌社會工作人員、程序監理人或其他專業人士之訪視或調查報告，有違憲法法庭判決意旨，原裁定適用法規顯有錯誤而被廢棄，足見承審法官於審理暫時處分之第二審時帶有偏頗，本案聲請內容亦為親權酌定之訴求，等於同一個案件，其於暫時處分事件之審理已帶偏見，於本案請求審理時多次主動提及其於暫時處分之審理原則，勢必對本案造成影響云云。然承前述，本案承審法官王○○已於113年1月17日訊問時向兩造陳明其後之訴訟指揮，其將安排未成年子女參訪、接受詢問及將於參訪時告知陳述意見係權利而非義務，所為顯係表明踐行憲法法庭111年憲判字第8號判決意旨，即基於該未成年子女之主體性，尊重該未成年子女之意願，使其於相關程序陳述意見甚明。尚難徒憑前開暫時處分裁定遭廢棄之事實，即認定本案請求承審法官於審理本案請求時已有偏頗之虞。是抗告人據此主張，仍難採取。

五、綜上所述，本件難認有何法官應自行迴避事由，至於抗告意旨所陳各節，實屬承審法官指揮訴訟範疇，難認有何偏頗之虞。從而，原審據此駁回抗告人法官迴避之聲請，尚無不合。抗告意旨，仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經斟酌後認對裁判結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

家事第二庭審判長　法 官 李正紀