臺中高等行政法院判決

104年5月7日辯論終結

原告

佳和興實業有限公司

代表人

蔡文瑞

訴訟代理人

林松虎 律師

訴訟代理人

林明毅 律師

被告

彰化縣政府

代表人

魏明谷

訴訟代理人

陳振吉 律師

林民凱　律師

林輝明　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年11月14日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告所辦理「『龍騰彰化－福運臺灣』環保袋採購案」，被告依據臺灣彰化地方法院102年度訴字第1246號刑事判決結果（原告部分未提起上訴而告確定），認定原告有政府採購法第101條第1項第1款、第6款所定情形，乃以民國（下同）103年6月27日府行文字第1030207069B號函通知原告，將刊登政府採購公報，並分別以103年6月27日府行文字第1030209364B號函及同日府行文字第1030209364C號函通知原告，應依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳已發還之100年12月22日第1次投標押標金新臺幣（下同）100萬元，及101年1月3日第2次投標押標金100萬元（以上二函文合稱原處分），原告對於前開通知將刊登政府採購公報與追繳押標金之處分不服，於103年7月17日向被告提出異議，經被告103年7月31日府行文字第1030235555號及0000000000A號函駁回原告之異議申請，原告猶不服，於103年8月21日再向行政院公共工程委員會提出申訴，惟遭申訴駁回，遂就追繳押標金部分提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）按「有關人民自由權利之限制應以法律定之，並不得逾越必要之程度，應依法律規定之事項不得以命令定之，憲法第23條、中央法規標準法第5條、第6條均有明定。若以法律授權限制人民自由權利者，須法有明示其授權之目的、範圍及內容並符合具體明確之要件，主管機關根據授權訂定施行細則，自應遵守上述原則，不得逾越母法規定之限度或增加法律所無之限制。」「法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。」「對於人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨。」司法院釋字第474、524、619號解釋可資參照。次按「政府採購法第31條第2項第8款規定，立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見。」最高行政法院101年度判字第679號裁判要旨明揭其旨。再按「行政機關訂定法規命令，除關於軍事、外交或其他重大事項而涉及國家機密或安全者外，應依本法所定程序為之。但法律另有規定者，從其規定。」行政程序法第151條第1項定有明文。是以，法規命令之訂定，自應合乎行政程序法第152條以下所定之程序，諸如事前公告、事後核定發布等。

（二）查被告及行政院公共工程委員會所援引該委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函，觀其內容，乃係對行政院衛生署中醫藥委員會就特定個案之函覆說明，且上開函釋並未依行政程序法第152條以下所定程序為訂定。是以，上開函釋在性質上，充其量僅屬於行政程序法第159條所定之行政規則，自非法規命令。準此，依前揭司法院解釋及最高行政法院裁判意旨，自無從以上開函釋，作為認定本件係屬於政府採購法第31條第2項第8款情形之依據。

（三）再查，行政院公共工程委員會所引用之最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，似將屬於個案函釋之該會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函，認定為得補充法律之法規命令，當與前揭大法官解釋之意旨有違。由於本件所涉命令顯有牴觸憲法之疑義，為此，祈請鈞院依司法院大法官審理案件法第5條第2項規定，以裁定停止本件訴訟程序，聲請大法官解釋。

（四）綜上所述，行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函非屬得補充法律之法規命令，自無從作為政府採購法第31條第2項第8款之認定依據，是以，關於追繳押標金部分，本件申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，當於法未合等情，並聲明：

⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，關於追繳押標金部分，均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）按「行政院為統籌公共工程之規劃、審議、協調及督導，設行政院公共工程委員會。」84年7月10日公布施行之行政院公共工程委員會組織條例第1條定有明文。又為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，於87年5月27日經總統公布政府採購法（自公布1年後施行）。依政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會。」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」第31條規定：「（第1項）機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」準此，政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺加以規定，為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關行政院公共工程委員會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響政府採購公正之違反法律行為」之類型。而觀此規定涵攝範圍，均非受規範者所不能預見，與法律明確性原則並無不合，且係為維持政府採購制度之公平、公開之採購程式，以提昇採購效率與功能，確保採購品質之行政秩序所必要之管制方法。次按，本件系爭財物採購案之投標須知第35條第8款亦有明定本法第31條第2項押標金不予發還或追繳之各款事由，故如有符合前揭規定之事由之一者，招標機關即得對廠商所繳交之押標金不予發還或追繳，先予敘明。

（二）原告代表人既經臺灣彰化地方法院102年度訴字第1246號刑事判決，審認涉政府採購法第87條第3項及同法第87條第5項後段妨害投標等罪，復經被告審認該當政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事，故於103年6月27日以府行文字第1030209364B號函、103年6月27日以府行文字第1030209364C號函對原告追繳第一次與第二次投標之押標金各100萬元，揆諸首揭法令規定與說明，尚無違誤。

（三）至原告主張政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，係指特定之行為類型，且事先經主管機關通案認定為要件以為辯駁等語。然查最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經行政院公共工程委員會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函『通案認定』該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」

（四）依行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋也說明：「如……發現……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一者，或其人員涉有本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」是行政院公共工程委員會已依本法第31條第2項第8款之授權規定，通案認定涉有犯政府採購法第87條之罪者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形。

（五）基此，原告所稱被告所為之審認未臻符合政府採購法第31條第2項第8款規定之審認要件；或稱行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋係針對個案作解釋，與本法第31條第2項第8款規定之要件不符，揆諸前揭函釋意旨與說明，顯然有所誤解。

（六）查原告於參與被告100年12月22日第一次公開招標及101年1月3日第二次公開招標程序中，既然已有政府採購法第87條第3項及第5項之違規行為，且經臺灣彰化地方法院103年1月17日以102年度訴字第1246號裁判，復經被告調查審認無誤，足證違規事實明確。

（七）綜上所述，被告以原告有政府採購法第31條第2項第8款違規情形，對原告依法追繳押標金，尚無不法；申訴審議判斷續以駁回，亦無不當，原告所述均無理由等語，以資抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本院查，上開事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、臺灣彰化地方法院102年度訴字第1246號刑事判決、行政院公共工程委員會103年12月8日工程訴字第10300425630號函及申訴審議判斷書、89年1月19日（89）工程企字第89000318號函；系爭採購案被告採購標單、報價清單、投標廠商聲明書、廠商投標文件審查表、廠商投標文件自行檢核表、被告財物採購投標須知、系爭採購案採購契約、退還押標金申請單及收據、查詢押標金保證金相關往來資料同意書、授權書、被告電子領標作業說明等招標文件；被告開標/決標紀錄、被告103年6月27日府行文字第1030207069B號函、103年6月27日府行文字第1030209364B號函、103年6月27日府行文字第1030209364C號函、103年7月31日府行文字第1030235555號函、103年7月31日府行文字第1030235555A號函、103年10月9日府行文字第1030334272號函及陳述意見書；原告申訴書、103年7月17日佳字第10307171號函及異議書等件附卷可稽，為可確認之事實。

五、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：被告依據行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函令意旨，認定原告有本件違反政府採購法第31條第2項第8款之行為，並以原處分向原告追繳押標金，是否適法？茲敘述如下：

（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第35點第8款所明定。另「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」復經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。又「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」復經行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函令在案。上開函令即為前揭最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議所指主管機關就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他有影響採購公正之違反法令行為」之通案認定，行政機關自得援引適用。準此可知，凡多數外觀具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標，或雖參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標之假象，而實質係屬假性競爭，致採購案最終開標發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關事先認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。另前揭政府採購法第31條第2項第8款，僅規定主管機關即行政院公共工程委員會有自行訂定認定標準之權限，並未要求應以法規命令訂定之。且該條款係有關各類違章之行為態樣授權由主管機關認定之規定，核屬認定事實之性質，參酌司法院釋字第548號解釋理由意旨，亦非以法規命令為必要。是原告主張「被告及行政院公共工程委員會所援引之該會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函，觀其內容，乃係對行政院衛生署中醫藥委員會就特定個案之函覆說明，且上開函釋並未依行政程序法第152條以下所定程序為訂定。是以，上開函釋在性質上，充其量僅屬於行政程序法第159條所定之行政規則，自非法規命令，自無從以上開函釋，作為認定本件係屬於政府採購法第31條第2項第8款情形之依據。」云云，即有誤解，洵非可取。

（二）經查，訴外人黃四吉、馮啟峰合作爭取被告所辦理之「『龍騰彰化－福運臺灣』環保袋採購案」，約定以敞盛國際實業有限公司（下稱敞盛公司）名義出面投標，並由黃四吉先於100年11月22日起分批匯款至敞盛公司及馮啟峰所有之土地銀行彰化分行帳戶內，作為萬一落標時保證收購之保證金，並兼供敞盛公司週轉之用。惟黃四吉擔心100年12月22日開標時，除馮啟峰以敞盛公司名義投標外，恐因投標廠商不足3家而流標，乃由黃四吉向好友即本件原告代表人蔡文瑞邀約遊說，另由馮啟峰向友人歐都納股份有限公司（下稱歐都納公司）代表人程鯤邀約遊說，程鯤與蔡文瑞均礙於人情壓力而同意，決議由敞盛公司為最低標，歐都納公司及原告陪標，彼此形成圍標之犯意聯絡，約定敞盛公司、歐都納公司、原告依序以投標價為每只單價39、43、41元之方式圍標，並分別將投標資料送抵彰化縣政府發包中心，迄至100年12月22日開標當日，被告將上述形式上有競爭，但實質上無競爭之上述三家廠商圍標結果，載入開標紀錄內，使開標發生不正確結果（另有秉辰實業有限公司以更低之每只單價38.8元最低標得標）。另被告100年12月28日第2度刊登「『龍騰彰化－福運臺灣』環保袋」採購案招標公告後，黃四吉又向蔡文瑞借用原告名義投標（借牌），蔡文瑞對該標案本無投標意願，礙於人情而基於容許他人借用原告名義及證件投標之犯意（出借牌照），乃由黃四吉決定投標價38.2元（高於敞盛公司的37.7元單價）後，蔡文瑞依照黃四吉指示將原告之投標資料送抵彰化縣政府發包中心，以此方式擔任燈會環保袋標案之陪標廠商。嗣於101年1月3日開標當日，共有敞盛公司、原告、薪維有限公司及通全節能科技股份有限公司等4家廠商投標，被告將上述形式上有競爭，但實質上無競爭之上述廠商圍標結果，載入開標紀錄內，使開標發生不正確結果，由敞盛公司以每只單價37.7元最低價得標等情，業經臺灣彰化地方法院102年度訴字第1246號、102年度矚訴字第1號判決認定明確，並依政府採購法第87條第3項、第5項判處原告及其代表人蔡文瑞罪刑確定在案，有該刑事判決書附卷可稽，且為原告所不爭執，自可信為真實。因此，被告認定原告已有違反政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第35點第8款所規定「廠商有影響採購公正之違反法令行為」，乃分別以103年6月27日府行文字第1030209364B號函及同日府行文字第1030209364C號函通知原告，應依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳已發還之100年12月22日第1次投標押標金100萬元，及101年1月3日第2次投標押標金100萬元，揆諸前開說明，並無違誤。

六、綜上所述，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，以原處分向原告追繳押標金，即無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷均予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金部分，為無理由，應予駁回。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述；另原告主張行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函已牴觸憲法，乃聲請本件應裁定停止訴訟，並向司法院聲請解釋，經核亦無必要，均附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第三庭