臺灣臺中地方法院101年度訴字第1328號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1328號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳劭瑋

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9864號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳劭瑋明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國96年7、8月間某日，透過網路郵購之方式，以新臺幣（下同）9萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「QQ」之成年男子購買具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），及具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），並自斯時起，非法持有上開改造手槍2 支，並將該等改造手槍藏放在雲林縣麥寮鎮○○街22號7樓之8居所內。嗣經警於101年4 月10日上午8時20分許，經警持本院核發之搜索票至上開居所內執行搜索，當場扣得上開改造手槍2 支，而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵二隊第一組、新北市政府警察局海山分局、桃園縣政府警察局、新竹縣政府警察局、苗栗縣政府警察局通霄分局、臺中市政府警察局第三分局共同偵辦後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條 之1之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083 號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局101年5月2日刑鑑字第1010048591號鑑定書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206 條規定，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

二、次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。查卷附之扣案物品及現場照片，均係屬機械性紀錄特徵，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故上開照片係非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過機械拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而當事人、辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

三、又按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條亦有明文。查扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），及仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而當事人、辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件當事人、辯護人、公訴人，就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開書證均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告陳劭瑋於警詢、偵查及本院準備程序與審理中均自白不諱，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、內政部警政署警察局扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初檢相片（見偵查卷第20至22、33至39頁）、搜索現場照片6 張（見偵查卷第30至32頁）等件在卷可參，復有前揭查獲時地，所扣得之上開改造手槍2支（各含彈匣1個）可資佐證。而上開扣案之改造手槍2 支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑手槍2支：㈠1支（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡1支（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局出具之101年5月2日刑鑑字第1010048591 號鑑定書暨該等槍枝照片在卷可憑（見偵查卷第46至48頁），足見上開改造手槍2 支均具有殺傷力，被告前開自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據，準此，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠被告陳劭瑋行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院三讀通過修正部分條文，並於100 年1月5日經總統以華總一義字第09900358611 號令公布施行。其中該條例第8條增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4 項『有關空氣槍』之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，然因修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項、第4項之構成要件及法定刑均未變更，且本案扣案槍枝係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，即無上開增修條文之適用。故本件尚無新舊法比較之問題，先予敘明。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣案之改造手槍2 支經送鑑定後，分別認係屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝，已如前述，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所定之可發射子彈具有殺傷力之槍枝。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。查被告雖同時持有具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），及具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），惟依上開判決意旨，應僅成立單純一持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又被告雖於偵查及審判中均自白，然其僅供述該改造手槍係由網路郵購方式，向真實姓名年籍不詳綽號「QQ」之成年男子所購得，然其並無供出上開男子之真實姓名或聯絡方式，是本案並未因被告供出槍枝之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，故本件自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑規定之適用，附此敘明。

㈢再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨可資參照）。換言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。被告於本院準備程序時雖稱：伊係因愛玩，而且好奇，因而購買上開改造手槍，伊僅有在空地試射過等語（見本院卷第38頁）；辯護人亦具狀表示：被告係因年少不懂事，基於對槍枝之好奇及喜愛而購入本案槍枝，然其除曾試射外，並未從事不法行為，足見被告非逞兇惡極之徒，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷地52頁），惟被告所犯前開罪名本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告未曾持之供犯罪使用，即謂其必有減刑餘地，免使過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。本件被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，乃維護社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法比例原則之規定（司法院大法官會議解釋第476 號類似見解可供參照），且被告於偵查中時及本院審理時均自承：伊4、5年前當時係因販賣愷他命，所以有錢購買本案槍枝等語，又被告所持有上開改造手槍2支期間長達4年多，是依被告犯罪當時之情狀，在客觀上並不足以引起一般同情，實無情節尚堪憫恕之處，且無不符罪刑相當性及比例原則之虞，故本件並無再適用刑法第59條規定之餘地。爰審酌被告持有上開改造手槍之行為，對於社會治安及人民安居樂業之期待構成威脅；惟念被告犯後始終坦承犯行，知所悔悟，犯後態度尚稱良好，且其持有上開改造手槍期間，尚無證據足以證明已從事其他不法用途；兼衡被告素行、持有上開改造手槍之期間，及其犯罪動機、目的、高中肄業之教育程度、貧寒之家庭經濟狀況（參見被告第1 次警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另被告及其辯護人雖請求本院宣告緩刑，然本案被告所持有之改造手槍2 支皆具殺傷力，屬高度危險之違禁物品，一旦流出使用，將嚴重危害社會治安，對社會治安具有潛在之危害，況本院已斟酌案情及卷內相關證據資料，如前所述，而量處被告應受有期徒刑3年4月之宣告刑，故與緩刑規定之要件有間，自無從為緩刑宣告，附此敘明。

㈣至扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），及仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經鑑定結果具殺傷力，係屬違禁物；又上開扣案彈匣共2 個，均係屬附隨於扣案改造手槍之從物，而為該改造手槍整體之一部分，並非供單獨使用，亦同屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號、85年度台非字第331號、87年度台上字第178號判決可資參照），均應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第42條第3 項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。