臺灣臺中地方法院101年度訴字第1380號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1380號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張家偉

指定辯護人

本院公設辯護人 陳秋靜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9316、9748號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張家偉明知愷他命（Ketamine， 俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 不得持有、轉讓及販賣；並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑， 係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自轉讓；而分別為下列犯罪行為：

(一)張家偉基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國（下同）100 年12月15日前幾日，在臺中市大雅區○○○路169巷6號3樓劉○良（83年12月生）住處樓下7-11超商前，以新臺幣（下同）1千元對價，販賣第三級毒品愷他命1包予劉○良，並當場交付愷他命1包予劉○良，劉○良則給付價款中之600元。劉○良嗣於100年12月15日下午9時59分以0000000000號行動電話，撥打張家偉所有之0000000000號行動電話，請張家偉到其前述住處收取所欠價款，嗣經張家偉依約前往取得其餘價款400元。

(二)張家偉基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100年12月26日上午10時53分40秒、11時52分17秒，以其所有之0000000000號行動電話，與劉○良之0000000000號行動電話連繫毒品交易事宜後，於同日11時53分許，在臺中市○○路之銀櫃KTV 包廂前，以500元對價販賣第三級毒品愷他命1包予劉家良，經張家偉當場交付愷他命1包予劉○良，劉○良亦同時交付價款500元予張家偉。

(三)張家偉基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100年12月27日上午上午5時20分16秒，以其0000000000號行動電話，與劉○良之0000000000號行動電話連繫毒品交易事宜後，在臺中市○○區○○路上某E吧網咖內，以500元對價販賣第三級毒品愷他命1包予劉○良，經張家偉當場交付愷他命1包予劉○良，劉○良亦同時交付價款500元予張家偉。

(四)張家偉基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於101年1月底某日不詳時間，於臺中市○○區○○路2段10號「雅環保齡球館」之地下停車場，將摻有偽藥即第三級毒品愷他命之香煙1支交付予林○銘（84年12月生）施用，而無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予林○銘。嗣經警循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。本案被告於101年4月12日（警卷第1至10頁）警詢時、4月12日（他字偵查卷第185至189 頁）、6月7日（偵字第9748號偵查卷第23至25頁）偵查中自白之事實，核與證人劉○良、林○銘於警詢時、偵查中證述情節相符，復與本件後述通訊監察譯文內容相符，被告復未抗辯該自白係出於警察人員之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法而為，依卷證資料所示亦無非法取證之事證，故其警詢及偵查中之自白，自得為證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均得為證據，刑事訴訟法159條之1第2項定有明文。本案證人劉○良、林○銘於檢察官偵查中所為之證述，並無任何不法取供之情形，且經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未爭議其證據能力，本院亦未發現該等證人之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用有關被告所使用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之100年聲監字第001781號通訊監察書、通話譯文紀錄附卷可參，自係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照)。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。

四、再按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查本件卷內所引用之言詞及書面陳述等供述證據，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定：

(一)前述犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人劉○良及林○銘於警詢、偵查中之證述情節相符，並有本院核准監聽被告所有0000000000號行動電話之100年聲監字第001781號通訊監察書（附於100年度他字第7562號偵查卷第7頁）、通訊監察譯文（警卷第3、6-8頁）各1份在卷可稽，足認被告自白與事實相符。

(二)按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告既因有償交易，而先後分別交付愷他命予證人劉○良，並收取劉○良所交付之價款，且被告復供述：被告自他處購得愷他命後，將愷他命分裝成500元、1000元之不同包裝後出售予劉○良，被告賣1000元賺100元，賣500元亦賺100元，因為賣1000元裝的愷他命量比較多等語（詳本院101年8月14日審判筆錄第8頁），足認被告係因營利而販賣第三級毒品愷他命，被告縱即認自己每次販毒賺100元，獲利不高，仍應認係販賣行為；被告販賣第三級毒品犯行堪足認定。

(三)按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被所為如犯罪事實欄所載轉讓予證人及如犯罪事實欄所載販賣予證人之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告所轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品、第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。從而，被告如犯罪事實一(四)所示之行為，自屬藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥犯行。又被告所轉讓愷他命係摻入香煙供林○銘施用，愷他命之數量非鉅，且其所轉讓愷他命無證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6 項於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於99年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容並未變更），依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為本案被告所轉讓予證人林○銘之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪，併予敘明。

(四)綜上，被告前述犯行事證明確，堪足認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

(一)核被告所為，如犯罪事實一(一)、(二)、(三)所示之3次犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。如犯罪事實一(四)所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告前述3次販賣第三級毒品及1次轉讓偽藥之犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分，為肯定之供述。本案被告於偵查及本院審理中均坦承其販賣第三級毒品愷他命予證人劉○良之事實，故被告如犯罪事實一(一)、(二)、(三)所示之3次犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第17條第1項定有明文。本案被告遭警方查獲後，雖向警方供稱其毒品之來源，並於偵查中具結向檢察官具體陳述其毒品來源及其聯絡電話。惟經本院向臺灣臺中地方法院檢察署查其結果，該案目前尚在查證中，仍未查獲其他共犯或正犯。此有臺灣臺中地方法院檢察署101年7月2日中檢輝實101偵9316字第072977號函、本院101年8月13日下午2 時35分之電話紀錄表在卷可稽。是被告雖於警詢及偵查中有供出毒品來源，但警方及檢察官目前仍在偵查中，尚未因而查獲正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不符；從而，被告前述3次販賣第三級毒品犯行，自無從依該規定予以減輕其刑，附此敘明。

(三)本案被告如犯罪事實一(四)之轉讓愷他命犯行，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，被告雖於偵查及審判中均自白，惟基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。從而，被告就上開轉讓愷他命予林○銘之行為，因係適用藥事法論處之結果，自無再依毒品危害防制條例第17條第第2項規定予以減輕其刑之餘地。

(四)按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2分之1，此觀同條例第9條之規定自明。被告販賣第三級毒品予劉○良部分，不在前述毒品危害防制條例第9條所規定應加重其刑之範圍，自不得依該規定予以加重其刑。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，有關對少年犯罪之加重規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰。申言之，必以兒童或少年為犯罪行為實施之對象，始克相當；而販賣毒品罪及轉讓偽藥罪，保護者為國民健康之社會法益，買受人施用毒品及受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害。申言之，買受人及受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使販賣毒品或轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨參照）。故被告販賣愷他命3次予少年劉○良3次及轉讓愷他命予林○銘1次之犯行，亦均非屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑。

(五)爰審酌被告前有公共危險、詐欺等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；被告正值青年，不思從事正當工作，竟無視於毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟販賣、轉讓愷他命予少年劉○良、林○銘，其所為實值非難，惟被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳，兼酌被告販賣、轉讓愷他命之次數、數量、金額、所生之損害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示惕儆。

四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。再犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度台上字第3450號、95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號、91年度台上字第2419號、93年度台上字第4584號判決參照）。查被告前述所犯3次販賣第三級毒品愷他命所收取之價金，分別為1000元、500元及500元，合計2000元，係被告因各該販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於所宣告之主刑項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至於扣案之NOKIA紫黑色行動電話（本院101年度院保字第1212號扣押物品清單)，係被告所有並用以與劉○良等人聯絡之用，業據被告於本院審理中陳述明確。而扣案之SIM卡，依國內各電信公司之行動電話晶片（SIM）卡所有權，係歸客戶所有，亦有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函釋可參，是扣案之NOKIA紫黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王淑月到庭執行職務。