臺灣臺中地方法院104年度訴字第96號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第96號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第105號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐景蜂

選任辯護人

張志隆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第28934 號）及追加起訴（105 年度偵字第1538號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐景蜂明知海洛因、甲基安非他命非別為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，另愷他命係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，乃屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列之行為：

㈠徐景蜂知悉丁國忠取得第一級毒品海洛因係為供販賣之用，竟基於幫助丁國忠販賣第一級毒品之犯意，分別為附表編號1 、2 、3 、6 、7 之行為，而幫助丁國忠販賣第一級毒品。

㈡徐景蜂另基於轉讓偽藥之犯意，為附表編號4 之犯行。

㈢徐景蜂意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，為附表編號5 之犯行。

二、嗣經警對丁國忠所持用門號0000000000號行動電話、徐景蜂所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，因而查獲。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7 條規定，包括一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查被告邱文廷、徐祥峰前因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官以103 年度偵字第28934 號提起公訴，並由本院以104 年度訴字第96號案件進行審理，其後該案尚於本院繫屬中，檢察官以被告另有違反毒品危害防制條例，與上開本院審理之案件有一人犯數罪之牽連案件關係，而於本院104 年度訴字第96號案件言詞辯論終結前，以105 年度偵字第1538號追加起訴，經核程序尚無不合，本院自應併予審理。

貳、證據能力部分：被告徐景蜂（下稱被告）及其辯護人除主張證人丁國忠警詢之陳述無證據能力外，對於本案其餘證據均同意有證據能力，且得做為判斷之依據（見104 年度訴字第96號卷第77頁反面、第98頁），且查：

一、被告自白或不利於己陳述之證據能力：按刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101 年度台上字第473 號判決意旨足資參照。查被告就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、其他被告以外之人審判外供述之證據能力：本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

三、卷附通訊監察譯文之證據能力：

㈠附表編號5 犯罪事實中通訊監察譯文之證據能力：本案下列引用被告所持用之0000000000號行動電話於如附表編號5 所示交易毒品過程中之通訊監察譯文，係由本院核發103 年度聲監字第897 號通訊監察書（見103 年度偵字第00000 號卷第38至39頁）後，對於上開行動電話實施通訊監察所得，被告及辯護人並未爭執其中通話內容，又該通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，自有證據能力。

㈡附表編號1 至4 、6 至7 犯罪事實中通訊監察譯文之證據能力：

⒈通訊保障及監察法於103 年1 月29日修正，103 年6 月29日生效，雖增訂第18條之1 第1項 規定：「依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限」，然通訊保障及監察法施行細則第35條第2 項前段另明定「於通訊保障及監察法103 年1 月29日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察及報告執行情形。」。另按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用，有最高法院101 年度台上字第1383號判決意旨可參。而關於被告於附表編號1 至3 所示過程中通訊監察譯文，均係依本院於103 年5 月1 日，對證人丁國忠所持用門號0000000000號行動電話核發103 年度聲監字第561 號通訊監察書（見103 年度偵字第28934 號卷第30至31頁）後，實施通訊監察後所偶然取得之通訊監察譯文，雖非關涉原通訊監察對象丁國忠之犯罪，惟均屬涉犯通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款之犯罪，且依前揭通訊保障及監察法施行細則之規定，非得將此部分已符合修法前規定之通訊監察所得之「另案監聽」內容溯及認為未符新修正通訊保障及監察法第18條之1 規定而排除證據能力，且被告及辯護人並未爭執其中通話內容，又上開通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，自有證據能力。

⒉至於被告於附表編號4 所示聯繫過程中之通訊監察譯文，雖係本院就被告所持用門號0000000000號行動電話涉嫌販賣毒品，於103 年6 月23日核發103 年度聲監字第879 號通訊監察書（見103 年度偵字第28934 號卷第38至39頁）後，實施通訊監察所取得，然被告於附表編號4 中所涉犯行為轉讓偽藥，亦屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第1款所列之犯罪，且此部分亦符合修法前規定之通訊監察所得之「另案監聽」要件。另被告於附表編號6 、7 所示過程中之通訊監察譯文，則係本院對證人丁國忠所持用門號0000000000號行動電話核發103 年度聲監續字第927 、1123號通訊監察書（見103 年度偵字第28934 號卷第32至35頁）後，實施通訊監察後所偶然取得之通訊監察譯文。而上開附表編號4 、6 、7 犯行過程中之通訊監察譯文，經由臺中市政府警察局刑事警察於103 年12月18日向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官報告，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法第18條之1 規定向本院陳報認可，經本院審查後予以認可，有臺中市政府警察局刑事警察於103 年12月18日以中市警刑二字第1030048463號函檢附職務報告、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官陳報書、臺灣臺中地方法院檢察署103 年12月23日中檢秀柏103聲監1845字第133025號、中檢秀柏103 聲監1844、2393字第133026號函臺灣臺中地方法院檢察署於103 年12月23日以中檢秀柏103 聲監1845字第133025號、中檢秀柏103 聲監1844、2393字第133026號函、本院103 年12月25日中院東刑祥（交代）103 聲監可字第116 、117 號函在卷可參（見103 年度偵字第28934 號卷第42至44、55至60頁），且被告及辯護人並未爭執其中通話內容，又上開通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，自有證據能力。

四、員警蒐證照片之證據能力：卷附照片，乃係司法警察就被告與證人丁國忠於附表編號7所示時、地見面接洽過程，以靜態拍攝該些通訊軟體畫面而來，係藉由科學、機械之原理，對於上開情狀為忠實且正確之記錄，未有個人主觀意見在內之人為操作，性質上屬非供述證據之證物，並無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，且經審酌與本案犯罪事實之認定甚有關聯性，復查無係因違背法定程序所取得，應有證據能力。

參、實體認定部分：

一、犯罪事實欄一㈡之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序與審理中坦承不諱（見他卷第68至69頁、第159 頁反面；104 年度訴字第96號卷第75頁反面、第97頁、第227頁），並有證人蔡嘉振警詢及偵訊中之證述可佐（見他卷第49至51頁、第60頁正反面），且有被告持用門號0000000000號行動電話與證人蔡嘉振聯繫之通訊監察譯文、門號0000000000號之通聯調閱查詢單可佐（見他卷第55、57頁），足認被告此部分之自白核與事實相符，應可採信。

二、犯罪事實欄一㈢之犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序與審理中均自白不諱（見他卷第159 頁反面；104 年度訴字第96號卷第97頁、第227 頁），並有證人徐宗沛警詢及偵訊中之證述可佐（見他卷第5 至8 頁、第15頁反面至第16頁），且有被告持用門號0000000000號行動電話與證人徐宗沛聯繫此次交易毒品之通訊監察譯文可佐（見他卷第10頁），足認被告此部分之自白核與事實相符，亦堪採信。

三、被告被訴販賣第一級毒品部分犯罪事實認定與法律評價之說明：

㈠犯罪事實欄一㈠之犯罪事實，迭經被告前於103 年10月31日警詢中供稱：丁國忠以0000000000號與伊所持用電話聯繫，並匯款22,000元至伊彰化銀行帳戶後，伊有於103 年5 月5日3 時50分許，在臺中市西屯區國安一路235 巷停車場車道口交付1 錢海洛因給丁國安，是丁國忠要伊幫忙買毒品；另丁國忠以0000000000號電話與伊聯繫後，伊於103 年5 月24日10時30分許，在臺中市北區篤行路、中華路口見面，丁國忠以22,000元向伊購得1 錢海洛因，也是丁國忠要伊幫忙買毒品；丁國忠以0000000000號電話與伊聯繫後，伊於103 年7 月13日與丁國忠在臺中市西屯區河南路、西屯路口見面，丁國忠以22,000元向伊購得1 錢海洛因，也是丁國忠要伊幫忙買毒品；丁國忠以0000000000號電話與伊聯絡後，伊與丁國忠於103 年8 月19日晚上11時30分許，在臺中市○○區○道0 號交流道大甲端附近7-11便利商店見面，丁國忠以22,000元向伊購得1 錢海洛因，也是丁國忠要伊幫忙買毒品等語（見他卷第66至68頁），又於103 年10月31日偵訊中供稱：103 年5 月5 日是丁國忠要伊幫忙買海洛因，103 年5 月24日、103 年7 月13日、103 年8 月19日都是丁國忠要伊幫忙買毒品，伊先幫丁國忠墊錢，到交付1 錢海洛因給丁國忠時才向丁國忠收錢等語（見他卷第158 頁反面至第159 頁反面）；又於104 年1 月7 日偵訊中供稱：伊於103 年5 月16日凌晨，在王田交流道附近7-11便利商店賣22,000元毒品給丁國忠並收錢，但22,000元跟毒品沒有對價關係等語（見104年度訴字第96號卷第146 頁反面）；於本院準備程序時供稱：被訴交付海洛因給丁國忠並收錢這幾次，都是丁國忠託伊幫忙帶回來的，價格跟數量都是上手決定的，因為伊常常上北部找藥頭拿毒品，也要載小孩回家，丁國忠貪圖方便，就會請伊幫忙帶毒品回去，伊向上手拿到海洛因後，就拿回來交給丁國忠等語（見104 年度訴字第96號卷第76頁正反面、第96頁反面至第97頁）；嗣於本院審理時供稱：伊幫丁國忠帶海洛因回還並沒有好處，因為伊自己有在賣二級毒品，且自己也需要一級毒品，2 、3 天就要跑1 趟臺北，就順路幫丁國忠帶海洛因而已，伊承認所為係幫助販賣第一級毒品等語（見104 年度訴字第96號卷第215 頁反面至第216 頁、第223 頁），且經證人丁國忠於本院審理中具結證稱：103 年5 月5 日、5 月16日、5 月24日、7 月13日、8 月19日跟徐景蜂碰面是以22,000元向徐景蜂買大約1 錢海洛因，103 年5 月5 日伊要去向藥頭「阿忠」買毒品，剛好徐景蜂在北部，伊就麻煩徐景蜂順便幫伊一起買，因為徐景蜂常常來回跑，伊跟徐景蜂說如果其經常這樣來回跑，伊就不要跑，請徐景蜂幫忙帶，起訴103 年5 月5 日、5 月16日、5 月24日、7 月13日、8 月19日都是伊請徐景蜂幫忙帶回來的，伊認知是伊向藥頭購買，形式上都只是託徐景蜂幫伊拿回來，不是伊直接向徐景蜂購買，徐景蜂都會帶1 包回來直接給伊，伊不會顧慮徐景蜂有偷斤減兩或摻雜一些雜質，因為伊若有看出來，也就不會再麻煩徐景蜂，而徐景蜂給伊的東西都很OK，且伊拿到後會秤重量，所以伊常常麻煩徐景蜂幫忙帶，伊自己也曾經向藥頭「阿忠」買海洛因，徐景蜂向伊收的費用還有給伊的毒品包裝、純度跟伊自己向「阿忠」買的一樣，藥頭「阿忠」是透過徐景蜂親自帶伊去找「阿忠」介紹認識的，當時徐景蜂向伊說伊後要買毒品就找「阿忠」，伊只有買海洛因，伊固定買22,000元海洛因是要販賣之用，徐景蜂應該也知道伊每次拿22,000元海洛因是要販賣等語（見104年度訴字第96號卷第194 頁反面至第195 頁、第196 頁反面至第197 頁、第198 頁至第200 頁反面、第203 頁至第206、207 頁、第208 頁至第209 頁反面、第210 頁反面、第211 頁反面），及證人徐宗沛於本院審理時證述：丁國忠與徐景蜂有共同的藥頭「阿中」，因為伊與丁國忠、徐景蜂會在一起施用毒品，都會聊到丁國忠、徐景蜂一起向「阿中」拿毒品等語（見104 年度訴字第96號卷第218 頁反面），復有被告與證人丁國忠如附表編號1 、2 、3 、6 、7 所示各次通訊監察譯文、被告與證人丁國忠於附表編號7 所示時、地交付毒品之照片等在卷可參（見他卷第73至75、91至94、121 至122 、139 至142 、144 至151 頁；105 年度偵字第1538號卷第29頁）。

㈡按受需用毒品者之委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用、販賣，並收取金錢，雖有將毒品交付買受人並收取金錢之行為外觀，然該行為於法律上之評價，究係出於販賣毒品之意，或幫助委託人施用、販賣毒品行為而異其行為責任；若單純意在便利、助益委託人而基於與該人意思聯絡，為之代購毒品之情形，僅就該委託之買受人購買後之目的犯罪行為成立幫助犯；若意圖為己牟利，而基於販賣毒品之犯意，價售毒品予需用毒品之人，則應成立販賣毒品罪；若意在便利、助益販售者營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予需用毒品之人，則均係與該販售者為共同販賣。而「營利意圖」者，係指行為人基於賺取價差以牟利之意圖，不以實際有所獲利為必要，且除行為人對其主觀上有此意圖自承不諱外，該等意圖具備與否因涉及人之主觀認知，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況加以綜合認定，究不能徒憑任何單一情節即認行為人具有營利意圖。且轉讓毒品者之轉讓行為或出於便利、助益需用毒品者目的而代為取得、購得毒品後之交付毒品行為，客觀上可能以無償方式交付（即贈與之轉讓方式，或需用毒品之人原係為向他人取得毒品，並以他途將價金交付予實際販毒者之情形），亦有可能呈現收取金錢之行為外觀（即以同價轉讓，或受託代購毒品者事先墊款，並於交付毒品予委託人時收取代墊款項），然此等轉讓行為人或受託取得、購買毒品之人終不得於主觀上具備營利意圖，反之，販賣毒品者之交付毒品或行將交付毒品予他人，客觀上或可能取得較其取得毒品所耗費成本較高或較低之對價，甚或因故未能取得對價，以至客觀上亦可能以有償交付或無償交付之型態呈現，然厥為重要者仍在該行為人主觀上有無前述之營利意圖，因此，授受毒品過程中所呈現「有償」或「無償」並非界定是否為販賣毒品之重要標準，再就民法上債權契約目的之分析，屬於債權契約必要特徵之目的亦即各該契約內建目的，係指締約當事人所以願意依該契約負擔義務之原因，而屬於債權契約中有償契約者，其內建目的僅係「交換目的」（見黃茂榮著「債法總論第一冊」，2009年1 月增訂三版，第45頁）；又買賣契約依民事法學者對於債權契約之分類，其既屬有償契約，亦為雙務契約，對於買賣契約特徵之描述，學者均謂各當事人於契約成立後可因自己之給付而取得他方具對價關係之對待給付，至所謂對待關係僅需各當事人主觀上認堪為自己所為給付之代價即足（見陳猷龍著「民法債編總論」，2005年10月四版一刷，第16頁；林誠二著「債法總論新解體系化解說﹝上﹞」，2010年9 月初版，第75、79頁），則就買賣契約之出賣人而言，其關於買賣契約之締結，民法上所關注者乃係其是否得遂其交換目的而取得主觀上堪為自己給付之代價，亦非需以出賣人是否主觀上有取得高於自己所為給付之代價為必要，亦即，民法上對於買賣契約之描述，僅有「有償性」、「雙務性」特徵，至於「營利性」特徵，乃是從事刑事司法實務者對於事涉不法之「販賣」行為所額外附加之特徵，毋寧係民事法學上一般所稱對於契約之成立、生效或存續並無決定性之「動機」（見黃茂榮著「債法總論第一冊」，2009年1 月增訂三版，第46頁），然而，關於「買賣」或「販賣」之理解，一般人民是否能於上開民法所描述之「有償性」、「雙務性」特徵外，更對於刑事司法實務界就「販賣毒品」行為所附加之「營利性」特徵有所認知而為明確區分，即有疑問，而於授受毒品關係中收受毒品之一方供述其向他人取得之毒品並有交付對價，無非僅係對於客觀上有償收受毒品為之描述，究難據此一客觀上「有償性」之情狀即認交付毒品者主觀上當然有營利意圖。經查：

⒈證人丁國忠所稱其獨自購得第一級毒品海洛因之來源為綽號「阿忠」之人，同時為被告毒品之來源，業如前述，而被告並未遭查扣有任何第一級毒品海洛因，難認被告有時常囤積大量第一級毒品海洛因之情形；且觀之被告與證人丁國忠如附表編號1 通訊監察譯文「A （即證人丁國忠）：阿華！有在忙嗎」、「B （即被告）：沒有」、「A ：我想請問你一下你什麼時候才有空」、「B ：我多有空我已經在臺北了」、「A ：那我有什麼方法嗎」、「B ：匯錢」，且該次其他通話中多次提及「阿中」（見他卷第73頁）；附表編號6 之通訊監察譯文「B （即被告）：那怎麼辦」、「A （即證人丁國忠）：你那沒有喔」、「B ：要幫你帶」、「A ：嘿呀」、「B ：好」、「A ：謝謝啦，要等你電話還是怎樣」、「B ：嘿呀！我已經在台北了阿」（見他卷第121 頁）；附表編號7 之通訊監察譯文「A （即證人丁國忠）：要上去阿」、「B （即被告）：上去阿」、「A ：我等你好不好」、「B ：好阿」、「A ：你弄好你打給我見面」（見他卷第141 頁），上開各次均是被告已抵達北部或準備動身北上之際，證人丁國忠始與被告聯絡及詢問被告是否為其帶回第一級毒品海洛因，參以證人丁國忠於審理時證述情節，被告如附表編號1 至3、6 、7 各次交付第一級毒品海洛因予證人丁國忠並收取款項之所為，客觀上雖與販賣毒品者與購毒者之交易行為同有交付毒品、收受款項之外觀，然本案被告均係各次受證人丁國忠委託後，轉向他人取得第一級毒品海洛因，再行將第一級毒品海洛因交付予證人丁國忠，且證人丁國忠如附表編號1 至3 、6 、7 所示各次以22,000元向被告取得第一級毒品海洛因，無論數量、包裝、品質均與其前獨自向「阿忠」所購買之第一級毒品海洛因相同，並無顯著差異，於證人丁國忠之認知中，其購買毒品之交易對象更非被告，則被告所為，應僅係意在便利、助益證人丁國忠，而於各次受證人丁國忠委託後，始為證人丁國忠轉向他人購得所需毒品，再交付予證人丁國忠，且並無事證足認被告各次確有從中獲利或有此意圖，依前開意旨，自應僅就該委託之買受人即證人丁國忠購買後之目的犯罪行為即販賣毒品行為成立幫助犯。

⒉而依被告於本院審理中所述，其於附表編號3 所示時、地交付予證人丁國忠之第一級毒品海洛因，雖非其與證人丁國忠前揭所稱綽號「阿中」之藥頭（見104 年度訴字第96號卷第214 頁反面），然證人丁國忠於本院審理中具結證稱其向被告各次取得海洛因數量、包裝、品質都與其獨自向藥頭「阿中」購買無異等情，足證被告於附表編號3 交付予證人丁國中之第一級毒品，非僅於數量上未見有予以偷斤減兩而獲取利益之情形，品質上亦與證人丁國忠獨自向藥頭「阿中」購買取得之第一級毒品海洛因相同；甚且依被告持用0000000000號行動電話於103 年5 月24日上午10時31分6 秒許，與證人丁國忠所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文「B （即被告）：忠哥」、「A （即證人丁國忠）：嘿」、「B ：那怎樣」、「A ：OK」、「B：好到什麼程度」、「A ：差不多吧」、「B ：跟阿忠的差不多喔」、「A ：嘿」、「B ：有比他的好嗎」、「A：好像有一點點哦」等內容（見他卷第94頁），被告如附表編號3 代證人丁國忠所購得第一級毒品海洛因之品質，較之其向綽號「阿中」之藥頭取得之同類別毒品為佳，從而，縱然此次被告交付予證人丁國忠之第一級毒品海洛因並非前述藥頭「阿中」，亦難據此認定被告此次所為交付第一級毒品海洛因予證人丁國忠並收取金錢之行為，其主觀上係基於出售者之地位並具有營利意圖，而應評價為販賣行為。

⒊公訴人於本院審理時雖主張難認被告各次所交付予證人丁國忠之第一級毒品海洛因均係向「阿中」之人取得，然對照證人丁國忠於審理時之證述，可見被告各次所交付予證人丁國忠之第一級毒品海洛因數量、品質、包裝，均與證人丁國忠獨自向綽號「阿中」之藥頭取得者相同，甚至品質更佳，是以，無論被告各次所交付毒品來源為何人，亦不過可認就與證人丁國忠單獨向他人取得第一級毒品海洛因之情形相比，數量、品質、包裝均無明顯差別，證人丁國忠乃認被告代其取得第一級毒品海洛因之來源均屬同一，惟究非可單憑委託購毒者對毒品來源並非了解，驟將受委託者代為取得毒品曲解為其係以毒品出賣者自居而販賣毒品，且主觀上必存有營利意圖。

⒋另公訴人雖主張「被告與證人丁國忠的交情普通等情觀之，若無任何利益可言，被告豈甘冒這個刑事的風險販入毒品，突然從事上開的行為」等情（見104 年度訴字第96號卷第228 頁反面），認被告主觀上存有營利之意圖，而依被告及證人丁國忠所述，其等雖僅結識數月，然被告既已將其毒品來源即綽號「阿中」之人介紹與證人丁國忠結識，其等彼此間當已有相當之信賴關係，否則，衡以毒品交易事涉違法、重刑，對於供應毒品之上游而言，並不欲令過多之人得知其等行蹤或其從事不法行為，對於需要毒品之人而言，取得毒品管道若輕易曝光，更徒增該毒品上游遭查獲而斷絕自身毒品來源之風險；況且授受毒品雙方關係、情誼深淺，與交付毒品之人主觀上是否有營利意圖難謂有絕對關係（最高法院100 年度台上字第3611號判決意旨參照）。

⒌揆諸前述，自難徒以被告與證人丁國忠結識未久，或證人丁國忠證述其係與被告為毒品有償授受行為，或毒品相關行為事涉違法，即認被告交付第一級毒品海洛因予證人丁國忠必出於營利意圖，且本案依前所述，被告各次交付予證人丁國忠之第一級毒品海洛因之數量、品質、包裝，亦均與證人丁國忠獨自購得之第一級毒品海洛因相同乙節，業經證人丁國忠於本院審理中證述明確，而公訴人並未對於被告對於各次交付第一級毒品海洛因所為，確實有利可圖或主觀上有何營利意圖提出其他事證，自難認被告如附表編號1 至3 、6 、7 所為確有營利意圖。

㈢又證人丁國忠透過被告代為購買第一級毒品海洛因係為供販賣之用，被告對此亦均之情，均如前述，且證人丁國忠確有因販賣第一級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第25270 、25271 、26445 號等提起公訴（見104 年度訴字第96號卷第41至45頁），且證人丁國忠既已多次為供其販賣之用，而於附表編號1 至3 、6 、7 分別委託被告代購第一級毒品海洛因，足見其各次取得之第一級毒品海洛因確有對外銷售，始有遞次透過被告再代為購買第一級毒品海洛因之必要，則自不因證人丁國忠各次由被告代為購買第一級毒品海洛因後轉而對外販售之販賣毒品犯行有無遭查獲、追訴，而影響被告所為已構成幫助證人丁國忠販賣第一級毒品之犯行（最高法院102 年度台上字第1650號、99年度台上字第830 號等判決意旨參照）。

㈣綜前認定，被告如附表編號1 至3 、6 、7 所為，均僅係基於便利證人丁國忠販賣毒品之目的，而代證人丁國忠購得第一級毒品海洛因後，再行交付予證人丁國忠，核其所為，僅成立販賣第一級毒品之幫助犯，原公訴意旨認被告所為係犯販賣第一級毒品罪，應有誤會。

四、綜上所述，被告所為關於犯罪事實欄一㈡、㈢之自白，與事實相符，而被告所述其如犯罪事實欄一㈠所為僅係幫助販賣第一級毒品之主張則屬可採，本案事證明確，被告前揭犯行均可認定，應予論科。

肆、論罪科刑：

一、被告如附表編號4 所為之行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並於同月4 日施行，該項條文原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項之規定並未有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1 項規定。

二、按愷他命經行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以臺衛字第0910005385號公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0980001757號函可參。又藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1 款定有明文；而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，因經行政院衛生署（現更名為衛生福利部）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，被告於附表編號4 中無償轉讓予證人蔡嘉振之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1 項明文規定販賣、轉讓偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第8 條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8 條第6 項有加重其刑至二分之一特別規定，依該規定加重處罰，仍以修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。本案被告無償轉讓予證人蔡嘉振之愷他命數量，並無證據足認淨重達20公克以上，且修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪其法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪法定本刑及依同條例第8 條第6 項加重之刑為重，依重法優於輕法之法理，被告如附表編號4 之所為應適用修正前藥事法第83條第1 項規定處斷。

三、核被告如附表編號1 至3 、6 、7 所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪；如附表編號4所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；如附表編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告如附表編號1 至3 、6 、7 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟因各該部分之基本社會事實同一，爰依法分別變更起訴法條。而被告所犯幫助販賣第一級毒品前持有第一級毒品之行為及販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，雖分別該當毒品危害防制條例第11條第1 、2 項持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪構成要件，惟均為其所為幫助販賣、販賣等高度行為所吸收，均不另論罪（因單純持有愷他命依藥事法規定尚不能論罪處罰，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5 項規定不罰，是被告轉讓偽藥愷他命前持有愷他命之行為，並無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題）。被告所犯上開各罪，行為態樣、時間、地點均有不同，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕事由之說明：

㈠按1.二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度臺抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。2.裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度臺非字第25號、第371 號、第414 號判決、103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查：被告①前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以94年度訴緝字第198 號判決處有期徒刑1 年2 月，上訴後，迭經臺灣高等法院以95年度上訴字第106 號及最高法院以95年度台上字第2864號判決駁回上訴而確定；②又因施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴緝字第236 號判決處有期徒刑1 年4 月確定；③再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院以95年度訴緝字第237 號判決處有期徒刑3 年2月，併科罰金10萬元確定，上開①②之罪刑，經板橋地院以96年度聲減字第6812號裁定減刑並與③之有期徒刑定應執行有期徒刑4 年3 月確定（刑期起算日為95年10月30日，執行期滿日為99年12月27日）。④再因販賣毒品、施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等案件，經板橋地院以96年度訴字第220 號判決各處有期徒刑8 年併科罰金100,000 元、有期徒刑1 年減為有期徒刑6 月、有期徒刑4 月減為有期徒刑2月、罰金12,000元減為罰金6,000 元，上訴後，其中施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等3 罪嗣因撤回上訴而確定，而販賣毒品罪部分經臺灣高等法院以96年度上訴字第4610號判決駁回上訴後，復上訴至最高法院經發回更審後，由臺灣高等法院以97年度上更二字第546 號判決改判持有第二級毒品罪並處有期徒刑2 年6 月確定，上開撤回上訴之施用毒品、變造特種文書2 罪與嗣後判處罪刑確定之持有第二級毒品罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑3 年確定。嗣被告入監接續執行上開應執行刑有期徒刑3 年2 月、3 年，於101 年7 月6 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟被告於該假釋期間再犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，嗣經撤銷上開假釋，尚需執行殘刑1 年6 月又25日，而自103 年9 月1 日起入監執行，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於所犯前開應執行刑有期徒刑3年2 月部分之執行完畢日為99年12月27日，其於101 年3 月29日假釋出監付保護管束期間，再為本案犯行，參諸前開判決及決議要旨，屬上開應執行刑有期徒刑3 年2 月執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除其其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘仍應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈡按自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事，有最高法院101 年度台上字第473 號判決意旨可參（最高法院101 年度台上字第2138號判決亦同此旨）。而本案被告於偵查及審理時，對其如附表編號5 所犯販賣第二級毒品罪均自白不諱，故被告就其所犯販賣第二級毒品罪應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用；另被告於警詢、偵查中就其嗣後被訴販賣第一級毒品罪犯行雖均否認犯行，然其於偵查及審理時始終主張係代證人丁國忠購買毒品，且經本院審理後，亦認被告如附表編號1 至3 、6 、7 所為僅係代證人丁國忠購買第一級毒品海洛因，而犯幫助販賣第一級毒品罪，則依被告偵查及審理中均對於本院審理後所認定之犯罪事實自白不諱，亦應認被告就其如附表編號1 至3 、6 、7 所犯幫助販賣第一級毒品罪，均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。另被告所犯如附表編號4 之轉讓偽藥罪，雖於偵查及審理中均自白犯行，然既依法規競合而應優先適用藥事法之規定處罰，基於法規整體適用之原則，自無從再予割裂而認定有無毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑適用之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

㈢被告如附表編號1 至3 、6 、7 所為，僅止於幫助他人販賣第一級毒品，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

㈣關於被告所供其毒品之來源，經本院函詢結果並未有任何查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署105 年9 月5 日中檢宏柏103 偵28934 字第94457 號函在卷可參（見104 年度訴字第96號卷第242 頁），而被告於警詢、偵訊中供稱：伊沒有毒品上手綽號「阿中」之人之聯絡電話，也不知道真實姓名等語（見他卷第69頁、第159 頁），從而，堪認並無因被告所供述其毒品來源遭查獲之情形，被告本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

㈤按毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，而最輕之刑無期徒刑雖於本案因被告如附表編號1 至3 、6 、7 所為僅係幫助犯，且被告就上開所犯合於偵查及審理中自白經減輕後，最輕仍為有期徒刑7 年6 月，刑度非輕，然審酌被告本案僅為助益證人丁國忠販賣之目的，而於其或為自己毒品需求北上，或因他故北上之時，受證人丁國忠之託，代證人丁國忠購得第一級毒品海洛因，並未從中獲取何等利益，而現今實務對於販賣第一級毒品之正犯，若該等行為人於遭查獲後之偵查及審理中自白犯行而依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，多仍依刑法第59條規定酌量減輕，而被告本案所犯幫助販賣第一級毒品罪，依前所述固得依刑法第30條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞次減輕其刑，然依前開2 規定減輕之實際法律效果而言，仍不過與販賣第一級毒品之正犯所獲刑之減輕相若，因而造成對於犯罪參予程度不同之行為人，卻需科處相同刑度之結果，導致刑法對於幫助犯得按正犯之刑減輕之精神消失。是以本院認被告上開各次所犯幫助販賣第一級毒品罪若分別適用刑法第30條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞次減輕其刑後所得科處之罪輕之刑仍有與其所為犯罪情節相較之情輕法重情事，故亦分別依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告所犯其他之罪之刑度與各次犯罪情節相較，並無過重或過苛情形，本院認並無依刑法第59條規定酌量減輕之必要。

㈥被告如附表編號1 至3 、6 、7 所犯之幫助販賣第一級毒品罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均有累犯加重及於偵查、審理中均自白、幫助犯之減輕事由、刑法第59條酌量減輕事由存在，爰依刑法第70條、第71條第1 項規定先加重而後遞減之；而被告如附表編號5 所犯販賣第二級毒品罪，除法定刑無期徒刑不得加重外，均有累犯加重及於偵查、審理中均自白之減輕事由存在，亦依刑法第71條第1項規定先加後減。

五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命、愷他命屬不得非法販賣、轉讓之違禁物，竟為上開犯行，所為並非可取，兼衡以被告對於其本案所犯，於偵查及審理中均自白其犯行，暨其所犯各罪之情節、動機（包含各次幫助販賣第一級毒品海洛因所為代購毒品數量、金額、販賣第二級毒品甲基安非他命之金額、轉讓偽藥愷他命之數量），其除於本案構成累犯之前科外之其餘素行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見他卷第64頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1 至7 「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

伍、沒收：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第

一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（臺灣高等法院105 年度上訴字第1029號判決意旨參照）。

二、被告如附表編號5 所犯販賣第二級毒品罪所取得之財物4,000 元，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，仍應分別依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於其所犯各販賣第二級毒品罪併宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

三、被告於附表編號1 、2 、3 、6 、7 中分別持用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話、附表編號5 中所持用門號0000000000號行動電話、附表編號4中所持用門號0000000000號行動電話，均為被告所有之物，惟均已丟棄等情，業據被告供明在卷（見104 年度訴字第96號卷第第102頁、第227頁正反面），然並無事證足認上開行動電話及門號SIM 卡已滅失，如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是就被告如附表編號1 至3 、5 至7 過程中所持用之行動電話及門號SIM 卡，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，而其於附表編號4 過程中所持用之行動電話、門號SIM 卡，依修正後刑法第38條第2 項規定，宣告沒收，並均依修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、參諸增訂刑法第38條之1 之立法理由二㈡略謂「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第三十八第一項第三款及第三項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖…」，及學界有謂「…開始審查是否因犯罪行為人（正犯或共犯）的犯罪而有利得，亦及為了犯罪或產自犯罪的所得，包含行為人直接因犯罪而來的所有財產增值型態：動產或不動產、債權或物權、資金運用、開支節省、報酬或對價等。直接利得乃利得沒收客體的『固有範圍』，於此範圍內要求犯罪與利得之間的直接關聯性，稱為直接性原則。直接利得依其取得原因可分為兩大類：為了犯罪而獲取的報酬／對價及產自犯罪而獲得的利潤、利益。」（見林鈺雄教授著「利得沒收之法律性質與審查體系－兼論立法之展望」，月旦法學雜誌，2015年3 月，第66頁），刑法所規定應沒收之犯罪所得乃係指犯罪行為人有因其所實施不法行為而使其財產增值之情形，且亦僅於此情形下宣告沒收始符合修正刑法所稱「避免坐享犯罪所得」、「無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖」之意旨，不至令犯罪所得沒收制度形成刑罰、保安處分外另一種法律效果後，更無限上綱成為逸脫於修正犯罪所得沒收目的外之人民權利剝奪手段。而被告於附表編號1 至3 、6 、7 所取得證人丁國忠匯款或交付現金22,000元，均僅係被告各次犯幫助販賣第一級毒品罪過程中，為代證人丁國忠持向他人購買第一級毒品海洛因，或原為證人丁國忠代墊款項購買第一級毒品海洛因後，於將毒品交付予證人丁國忠時所收之代墊款，就被告而言，並非其各次犯行之報酬或利益，且公訴人亦未能證明被告於各次犯行確有取得若干利益、利潤，是依前所述，該等款項並非得認係屬被告因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告徐景蜂使用0000000000號電話與丁國忠使用0000000000號電話聯絡交易毒品後，丁國忠即於103 年5 月6 日上午8時30分許，在臺中市北屯區中清交流道下全家便利商店前，以22,000元向被告購買1 台錢重之海洛因1 包（即起訴書附表一編號2 部分）。

㈡被告使用0000000000號電話與丁國忠使用0000000000號電話聯絡交易毒品後，丁國忠即於103 年5 月23日上午2 時30分許，在臺中市中華路與中正路口，以22,000元向被告購買1台錢重之海洛因1 包（即起訴書附表一編號3 部分）。

㈢被告使用0000000000號電話與丁國忠所使用0000000000號電話聯絡交易毒品後，丁國忠即於103 年8 月7 日下午4 時許，在臺中市西屯區西屯路與逢甲路附近，以22,000元向被告購買1 台錢重之海洛因1 包（即起訴書附表一編號6 部分）。

㈣因認被告上開所為，另涉嫌犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。且按需用毒品者，其所稱毒品來源之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以需用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是需用毒品者關於其向某人購買毒品或由某人所轉讓而得之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，又關於需用毒品者其所稱向某人購買毒品或由某人所轉讓而得之供述，必須補強證據佐證，係指其供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性（最高法院101 年度台上字第728 號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人丁國忠之證述、被告與證人丁國忠各次聯絡之通訊監察譯文等為其主要論據。

四、訊據被告對於其曾持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，與丁國忠所持用0000000000號行動電話通話等情，故供認不諱，然堅詞否認有何前揭販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊與丁國忠於103 年5 月6 日、8 月7 日聯絡見面，是因為徐宗沛要向伊購買第二級毒品，由丁國忠與伊聯絡，通訊監察譯文中提到的「阿德」就是徐宗沛，至於103年5 月23日與丁國忠聯絡，與伊於同年月24日跟丁國忠聯絡、見面交付毒品是同一次等語。辯護人則辯護稱：依被告與證人丁國忠103 年5 月6 日、8 月7 日通訊監察譯文，並沒有任何丁國忠請被告購買毒品或向被告購買毒品之語句，反之均有談及「阿德」的事，足見被告此2 次確實是因為徐宗沛之事才與丁國忠聯絡見面，被告並無公訴意旨所指此2 次販賣第一級毒品犯行等語。

五、經查：

㈠被告曾持用門號0000000000號行動電話，於103 年5 月6 日上午6 時43分2 秒至同日上午8 時10分1 秒間，與丁國忠所持用0000000000號行動電話通話，另曾持用門號0000000000號行動電話於103 年5 月23日凌晨1 時19分7 秒至1 時57分10秒間，與丁國忠所持用上開門號通話，復於103 年8 月7日凌晨0 時6 分15秒至同日下午3 時45分21秒間，持用0000000000號行動電話與丁國忠所持用上開門號行動電話通話等情，均為被告所是認，並有證人丁國忠於本院審理中之證述可佐（見104 年度訴字第96號卷第212 頁正反面、第213 頁反面），且有上開各次通話之通訊監察譯文在卷可參（見他卷第76至77、91至92、131 至133 頁），堪認屬實。

㈡就被告與丁國忠於103 年5 月6 日、8 月7 日通話後之情形，證人丁國忠固於警詢、偵訊及本院審理中原雖均證稱：伊於103 年5 月6 日與徐景蜂通話後，有於上午8 時30分許，在臺中市北屯區中清交流道下全家便利商店交易海洛因，以22,000元向徐景蜂購得海洛因1 包，於8 月7 日與徐景蜂通話後，有於同日下午4 時許在臺中市西屯區西屯路、逢甲路附近以22,000元向徐景蜂購得海洛因1 包等語（見他卷第25至27、32至35頁、第42頁反面至第43頁反面；104 年度訴字第96號卷第195 至196 、197 至198 、212 至213 頁），然其後於本院審理時又改稱：伊對於在中清交流道全家便利商店這次有無向徐景蜂買海洛因不確定等語（見104 年度訴字第96號卷第217 頁），嗣後更明確證稱並未在中清交流道全家便利商店向被告購得海洛因之情（見104 年度訴字第96號卷第217 頁），從而，已難認證人丁國忠就其於103 年5 月6 日是否確有在中清交流道全家便利商店向被告購買海洛因之情。再觀之證人丁國忠於本院審理時證稱：伊請徐景蜂幫忙帶海洛因來，都會以撥打電話給徐景蜂的方式聯絡等語（見104 年度訴字第96號卷第201 頁反面），而細譯被告於103 年5 月6 日與證人丁國忠之通訊監察譯文「A （即證人丁國忠）：你今天有空嗎，想過去找你捏」、「B （即被告）：我不在那邊捏」、「A ：我就是陪阿德去找你這樣你就瞭解了啦」、「B ：是喔」、「A ：嘿」、「B ：是阿德的事喔，阿德的事喔」、「A ：對對對」（見他卷第75頁），而103 年8 月7 日通訊監察譯文「B （即被告）：你要過去阿中那裡喔」、「A （即證人丁國忠）：沒有阿」、「A ：喔…我也沒有要過去阿」、「A ：嘿…」、「B ：已經沒了嗎」、「A ：有阿，是阿德的那個啦，你不是昨天…」、「B：那個有啦！那個等一下我再過去就好了，我要去車行我要先去車行才有辦法過去找你啦」（見他卷第132 頁），而被告於103 年8 月7 日與證人丁國忠通話前，更於同日凌晨3時7 分21秒許發送內容「嗯阿德要的有了…看你意思」之簡訊予證人丁國忠（見他卷第131 頁），則自上開各次通話內容及脈絡均僅提及「阿德」之事，甚且明確表示是處理「『阿德』的事」或「『阿德』要的那個」；證人丁國忠更於本院審理中證稱：103 年8 月7 日通話中，徐景蜂問伊「已經沒了嗎」，伊回答「有阿」，是表示伊當時手上還有海洛因等語（見104 年度訴字第96號卷第214 頁反面），則證人丁國忠於其手上仍有第一級毒品海洛因之際，是否有再為取得相同毒品而再與被告聯繫見面之必要，確值存疑。從而，實難認證人丁國忠與被告上開通話，係為向被告購買第一級毒品海洛因或委託被告代為購買。

㈢而上開通話中之「阿德」是指徐宗沛，業經證人丁國忠證述在卷（見104 年度訴字第96號卷第201 頁），證人徐宗沛於本院審理中具結證稱：103 年5 月6 日有跟丁國忠在中清交流道全家便利商店跟徐景蜂見面，見面後是伊在車上向徐景蜂拿安非他命，伊沒有看到丁國忠向徐景蜂拿毒品，只有伊向徐景蜂拿安非他命，是一手交錢一手交貨，丁國忠有跟徐景蜂閒聊幾分鐘後，徐景蜂就回到自己車上離開，伊確定當天沒有看到丁國忠有與徐景蜂交易毒品，同年8 月7 日跟丁國忠在臺中市西屯路、逢甲路附近跟徐景蜂見面，當時伊正好遇到丁國忠，就向丁國忠說要去找徐景蜂，後來伊就開車載著丁國忠，並且由丁國忠在車上以電話聯絡徐景蜂，一直到跟徐景蜂見面前，伊都跟丁國忠在車上開車亂逛，之後跟徐景蜂見面，是徐景蜂從車窗外將安非他命交給伊，伊當場付錢給徐景蜂，丁國忠坐副駕駛座，也沒有跟徐景蜂交談，徐景蜂頁沒有上車在車上向徐景蜂買安非他命等語（見104年度訴字第96號卷第216 頁至第217 頁反面、第219 頁至第221 頁反面），且103 年5 月6 日凌晨4 時56分30秒之通話，是由徐宗沛與被告對話乙節，亦經證人丁國忠證述甚明（見104 年度訴字第96號卷第201 頁），參以前述各次通話內容，足徵103 年5 月6 日、8 月7 日，被告各次與證人丁國忠所持用門號0000000000號電話通話，實係因證人徐宗沛為取得第二級毒品，而藉由證人丁國忠所持用行動電話與被告聯繫，並未見有何足認係證人丁國忠欲向被告購買第一級毒品或委請被告代為購買第一級毒品之證據，而各次通話後見面，亦均僅由被告當場交付第二級毒品予證人徐宗沛，難認被告有公訴意旨所指於103 年5 月6 日、8 月7 日販賣第一級毒品予證人丁國忠之情。

㈣而就被告於103 年5 月23日與證人丁國忠通話後之情形，證人丁國忠雖於警詢、偵訊及本院審理中原均證稱：伊於103年5 月23日凌晨2 時30分許，有在臺中市中華路、中正路口與徐景蜂見面，並以22,000元向徐景蜂購買海洛因等語（見他卷第27至28、43頁；104 年度訴字第96號卷第196 頁正反面），然其於本院審理時先改稱：103 年5 月23日跟徐景蜂對話後，是「阿力」拿海洛因給伊，伊將錢交給「阿力」等語（見104 年度訴字第96號卷第202 至203 頁），已與其原證述當面與被告交付之情不盡相符，嗣又改稱：伊與徐景蜂於103 年5 月23、24日聯絡後，並沒有在23日交易，是到24日才有拿到海洛因等語（見104 年度訴字第96號卷第213 頁反面至第214 頁），亦與其前證述於23日有取得第一級毒品海洛因之情不同，則被告是否確實於103 年5 月23日與證人丁國忠通話後，有於同日與證人丁國忠見面並交易第一級毒品海洛因，亦非無疑。再參諸被告與證人丁國忠所持用門號0000000000號行動電話於105 年5 月23日至24日之通訊監察譯文，證人丁國忠於105 年5 月23日凌晨1 時57分10秒許，雖與被告通話並表示已在中正、中華路附近，惟同日上午6時19分6 秒許，被告發送內容「我會辦好的謝謝」之簡訊予證人丁國忠，而其等於同年月24日上午5 時29分22秒許通話內容「B （即被告）：我就是因為這樣趕快叫朋友找，就是因為你等了1 天多了」、「A （即證人丁國忠）：不只1 天喔嘛的好幾天囉」（見他卷第92至93頁），故證人丁國忠於103 年5 月23日雖有與被告見面，然由上開通話內容中，證人丁國忠表示不只等1 天等語，則其與被告於103 年5 月23日見面後是否有進行毒品交易，仍非明確，是以證人丁國忠對於103 年5 月23日有無與被告見面交易毒品已有前後供述不一致之情形，且由其與被告上開通話內容與脈絡以觀，亦難佐以認定其等確於103 年5 月23日見面並完成毒品交易。

㈤而被告前於偵查中雖均供稱其於103 年5 月6 日、5 月23日、8 月7 日有與證人丁國忠見面並交付海洛因等語，及至起訴後始主張其於103 年5 月6 日、8 月7 日與丁國忠見面並非交付第一級毒品海洛因予丁國忠，而103 年5 月23日並未予丁國忠見面完成毒品交易等情，然查被告前於警詢及偵訊中為前揭供述，乃係司法警察或檢察官向其告以丁國忠指稱於該2 日向其以22,000元購得海洛因之情，而使被告對證人丁國忠之證述表示意見，於警詢中全然未提示上開各次通訊監察譯文予被告閱覽，偵訊中亦未提示103 年5 月6 日、8月7 日之通訊監察譯文予被告閱覽（見他卷第66至68頁、第158 頁反面至第159 頁），而衡以吾人於日常持用行動電話通訊經過相當時間後，縱使有通話內容資料得以回憶各次通話之緣由及後續情形，已難期待如此事後回憶準確無誤，更遑論若無通話內容為佐，更難期待得以於事後對各次通訊目的與後續情形進行回憶、陳述，被告於接受詢問、訊問之際，未能透過提示各次通訊監察譯文而得悉各次通話之具體內容為何，僅知與之通話對象對各次通話過程之證述，則被告於所悉資訊甚為匱乏並對各次通話內容欠缺正確、無誤認知情勢下所為陳述，自難驟為不利於己之認定；況且103 年5月6 日、8 月7 日通訊監察譯文內容，依前所述均僅明確表示是處理「阿德」即證人徐宗沛之事，更徵被告於警詢、偵訊中僅經提示證人丁國忠之證述後所為陳述與實際情形並非相符。

㈥至於證人丁國忠前於警詢、偵訊中雖均對於其於103 年5 月6 日、5 月23日、8 月7 日向被告以22,000元取得第一級毒品甲基安非他命，然其接受詢問、訊問時，距上開各次通話已有2 月至5 月之間隔，觀諸其所述各次情節均與前揭各次通話內容不甚相符，而衡人於訴訟上就親身經歷之事件為陳述，通常係於其經歷該事件後一段時間，則其等事後陳述是否精確、完整，將因個人之記憶能力、表達能力而異，又衡以記憶為人之神經系統儲存過往經驗或對過去活動、感受、經驗的印象累積之機制，主要分為自經歷事件擷取資訊並加以處理、組合之「編碼」階段、將編碼後資訊加以紀錄之「儲存」階段與在需要時將儲存之資訊取出之「檢索」三階段，因之，經歷之事件經過記憶機制後加以陳述，是否可期待完全與事實相符，即受到前開三階段之運作是否準確及個人之能力而異，再記憶機制中擷取經歷事件之資訊以待儲存之「編碼」階段，可因個人對於其經歷事件之認知、理解能力及抉擇而有所差異，而「儲存」編碼後資訊是否可靠、牢固，亦有賴前階段「編碼」是否完整及個人能力而有所不同，此外，更有受因時間經過久暫或另經歷其他重要事件所形成記憶覆蓋等之影響，其後「檢索」經儲存之資訊並表示於外，更受前二階段運作及個人表達能力左右，故無論證人或被告於訴訟中就經歷事件為事後陳述，即難完全不受前述記憶機制各階段運作及終端表達能力等因素影響，因而形成事後陳述與事實未盡相符之情形，從而，以難僅以證人丁國忠於警詢、偵訊中陳述時距離案發較近，驟認該等陳述較為可信。

六、綜上所述，公訴人所舉之證據，僅能證明被告有於103 年5月6 日、5 月23日、8 月7 日，與證人丁國忠有通話之情形，然對於各次通話後，被告是否有於同日與證人丁國忠見面交易第一級毒品海洛因等情，僅有證人丁國忠前後非盡一致之證述，及被告警詢、偵訊中對於各次通話內容欠缺正確認知下所為之供述，已無從使本院對於被告確有於103 年5 月6 日、5 月23日、8 月7 日販賣第一級毒品海洛因予證人丁國忠之犯行形成毫無合理懷疑確信心證，此外，亦無其他積極事證足以補強或單獨證明被告此部分犯行，基於「罪證有疑，惟利被告」之原則，自應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第59條、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。