臺灣臺中地方法院106年度訴字第1103號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1103號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

江亞丞

選任辯護人

周仲鼎律師

　　　　　　劉育廷律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第19477、19653號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命（Methamphetamine）、愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）及氯甲基卡西酮（Chlormethcathinone 、CMC ）分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款、第3款所管制之第二級毒品與第三級毒品，均不得非法販賣或持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之意圖分別為下列犯行：

㈠、於民國105年6月間某日晚上，在臺中市豐原區某萊爾富便利超商前，以新臺幣（下同）1000元之價格販賣愷他命1 小包予少年李○應，並向少年李○應收得1000元之現金。

㈡、於105年6月間某日晚上，在臺中市豐原區豐原大道旁之某公園內，以400 元之價格販賣含有愷他命及氯甲基卡西酮之毒咖啡包1包予少年李○應，並向少年李○應收得400元之現金。

㈢、於105年5至6月間某2日晚上，在臺中市豐原區豐原高商附近之萊爾富便利商店前，每次以1000元之價格販賣愷他命1 小包予少年謝○倚共2 次，並先後向少年謝○倚收得現金總計2000元。

㈣、於105 年5 至6 月間某日晚上，在臺中市潭子區之某公園內，以1000元之價格販賣愷他命1 小包予少年謝○倚，並向少年謝○倚收得現金1000元。

㈤、於105 年5 至6 月間某日晚上，在臺中市潭子區某公園之路旁，以1000元之價格販賣愷他命1 小包予少年謝○倚，並向少年謝○倚收得現金1000元。

㈥、於105年6月27日晚上10時許，在臺中市豐原區豐南街馬爾地夫汽車旅館前，以2000元之價格販賣含有愷他命及氯甲基卡西酮成分之毒咖啡包共4 包予少年紀○辰，並向少年紀○辰收得現金2000元。

㈦、於105年7月29日某時，在臺中市豐原區南陽橋附近，自綽號「十二底意」之人處取得含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成份之橘色藥錠1 顆而持有之。嗣經警於105 年7 月29日下午5 時15分許，持本院核發之搜索票，前往甲○○位在臺中市○○區○○路0 段000 巷00號703 室之租屋處執行搜索時，當場扣得安非他命（橘色碎錠，毛重0.639公克）1包、愷他命8包（總計毛重10.28公克）、毒咖啡包28包（總計毛重118.3公克）、K盤1個、毒咖啡包裝工具1支、行動電話（門號0000000000號及0000000000號）、分裝袋2包、電子磅秤1個及現金5300元後，始獲悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），被告甲○○（下稱被告）及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第29頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或不可信之瑕疵，因認以之作為證據為適當。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有關聯性，均得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕

㈠、訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見106年度偵字第19477號卷第13至第20頁、第81至83頁、第97至98頁、第147至148頁、第184至185頁、本院卷第27頁至第30頁、第68至74頁），核與證人即少年李○應、謝○倚、紀○辰分別於警詢、偵查中之陳述及證述大致相符（見同上偵卷第102至104頁、第107至108頁、第20至21頁、第127 至128 頁，結文在第129 至130 頁、第184 至185 頁，結文在第186 頁），又有員警職務報告、查獲涉嫌案毒品初步檢驗報告、毒品案件嫌犯通聯紀錄表、甲○○持用手機（2 支）撥出、撥入前10通電話明細照片、刑案照片- 搜索扣押照片、內政部警政署刑事警察局105 年8 月22日刑鑑字第1050074279號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105 年8 月5 日草療鑑字第1050800497號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院105年8月9日草療鑑字第10508000118號鑑驗書、臺灣臺中地方法院檢察署106年7月6日中檢宏嚴105偵19477字第75748號函文〈說明古欣平否認販賣毒品予被告甲○○，且通聯情形，亦無法看出古欣平有與甲○○聯絡之情形，又被告供稱之「十二底意」之男子並無提供資料供警察查證，故尚無查獲毒品來源等證據在卷可稽（見同上偵卷第12頁、第40至44頁、第46至70頁、第139頁正反面、第120至121 頁、第123 至124 頁、本院卷第66頁），且有安非他命（橘色碎錠，毛重639公克）1包、愷他命8包（總計毛重10.28公克）、毒咖啡包28包（總計毛重118.3 公克）、K 盤1 個、毒咖啡包裝工具1支、行動電話（門號0000000000號及0000000000 號）、分裝袋2 包、電子磅秤1 個及現金5300元等物扣案可資佐證，足認被告上揭任意性自白與犯罪事實相符，其上揭犯行均堪予認定。

㈡、被告於警詢時供稱：伊以54000 元購買50公克的愷他命，全部賣完可得62500元；以12000元購買50公克的毒咖啡原料，全部賣完可得42000 元，但還是要扣掉伊買咖啡的成本等語（見本院卷第44頁），衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價昂。被告與證人少年李○應、謝○倚、紀○辰間，並無特別之親密情誼，販賣第三級毒品愷他命，係法定本刑7 年以上有期徒刑之重罪，如無相當利潤可圖，被告豈有甘冒遭受重刑之風險，販賣愷他命予少年李○應、謝○倚、紀○辰等人之理，再參以被告於本院審理時坦承全部犯罪事實之情形，堪認被告確係基於營利之意圖，而分別為如附表編號1至6號所示之販賣愷他命犯行無訛。

㈢、綜上，被告上開販賣第三級毒品及持有第二級毒品之犯行均事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之說明

㈠、核被告就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；犯罪事實一、㈦所為，則係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。至起訴書上另載明被告為成年人，明知少年李○應、謝○倚、紀○辰於前揭交易期日均尚未滿18歲，被告明知上情仍販賣第三級毒品供該等少年施用，請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑等語。惟已經蒞庭執行公訴檢察官於論告時陳述予以刪除，且成年人販賣毒品予兒童或少年不適用上開法條加重其刑之規定，業經最高法院101年度第8次刑事庭會議決議採此見解，故不予以論述之，附此敘明。

㈡、又犯罪事實一、㈠至㈥共7 次之販賣第三級毒品犯行（犯罪事實一、㈢部分係犯2 罪）及犯罪事實一、㈦之持有第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，爰予分論併罰。

㈢、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查、本院準備程序與審理時，對犯罪事實一、㈠至㈥所示犯行均坦認不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈣、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104年度台上字第429號判決意旨同上）。本件被告於偵查中雖供出其毒品來源為古欣平及綽號「十二底意」之男子，惟因古欣平否認販賣毒品予被告，且通聯情形，亦無法看出古欣平有與被告聯絡之情形，又被告供稱之「十二底意」之男子並無提供資料供警察查證，故尚無查獲毒品來源等事實，有臺灣臺中地方法院檢察署106 年7 月6 日中檢宏嚴105 偵19477字第75748號函文附卷可查（見本院卷第66頁）。是本件既然尚未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自無再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減其刑之餘地，併此敘明。

㈤、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5114號判決意旨同此）。被告本件所犯販賣第三級毒品7罪，雖均為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，惟如前所述，上開犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定輕減其刑，衡以被告於本案販賣毒品之犯案情節，本院認被告既已依上揭規定減輕其刑，實已無情輕法重之情形，爰不另依刑法第59條規定遞減輕其刑，附此敘明。

㈥、爰審酌被告明知所販賣之毒品戕害他人身心，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，又為圖己之經濟利益，竟仍非法將上開毒品販賣給少年李○應、謝○倚、紀○辰等人，致使其等對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害其等之身心健康，並助長毒品之流通，造成之危害甚大及持有二級毒品，罔顧國家禁令；兼酌以被告犯罪後已坦承犯行，態度尚可，且各次販賣毒品之交易數量及價金非鉅（因價金數額多少而加減其刑度），兼衡被告前未曾有任何犯罪前科紀錄（見本院卷第8 頁正反面），尚未結婚，無小孩，在父、母親的工廠工作，高職肄業之智識程度，沒有固定收入等一切情狀，分別量處如附表編號1至7所示之刑，並就如附表編號7 之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準。再查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨同上）；數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。因之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。本院審酌被告所犯之7 次販賣第三級毒品罪間之各罪關係，其犯罪動機、手法、侵害法益均相同及販賣對象為3人，爰就被告所犯7罪，定其應執行之刑為4年6月（被告持有第二級毒品罪部分，因量處有期徒刑3 月，而得以易科罰金，依法不得於本判決中與上開不得易科罰金之罪刑定執行刑，但仍得於判決確定後，經被告同意放棄易科罰金之權利，再由檢察官向法院聲請定其應執行刑，附此敘明）。

㈧、沒收之說明

１、刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定均自105 年7 月1 日起施行；刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，合先敘明。

２、修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（第1 項）」。又依修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」

３、扣案之第二級毒品甲安非他命（橘色碎錠）1 包，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

４、扣案之愷他命8 包、含氯甲基卡西酮及愷他命之毒咖啡包28包，均為違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定於被告最後一次販賣犯行主文內諭知宣告沒收之。

５、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋2包、電子磅秤1 個等物，為被告所有且係供本案販賣第三級毒品愷他命犯行所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告均沒收之。

６、另被告上開販賣毒品所得共7400元，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

７、其餘扣案之物，經被告於本院供稱均與本件犯罪無關，亦無任何證據足以證明該扣案之物等與本件犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明。

８、末按，沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收者，併執行之，105年7月1日施行後刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。是本院爰就被告所犯如附表編號1至7所示犯行之沒收物，於裁判時併宣告之，及宣告上開之沒收，併執行之。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條第1項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官王亮欽偵查起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。