臺灣臺中地方法院109年度訴字第1197號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1197號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳建森

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9127號、第14338號、109年度毒偵字第773號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳建森（被訴施用第一、二級毒品部分，另經本院審理中）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以通訊軟體LINE作為聯繫販賣之工具，與如附表一「購毒者」欄位所示之人，聯繫交易細節後，分別於附表一所示之時間、地點，販賣並交付議定數量之海洛因予附表一所示之各該購毒者，並分別收取價金新臺幣（下同）1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因。嗣於民國109年3月18日，為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官所核發之拘票及本院核發之搜索票，在臺中市○○區○○○街00號前查獲，並扣得附表二所示之物。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下述所引用被告陳建森以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均具有證據能力，併此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告陳建森於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第9127號卷宗【下稱偵一卷】第33至37頁、第133至136頁、第151至152頁、本院聲羈卷第13至15頁、本院卷第40至43頁、第70頁、第137至147頁），且與證人劉佳峰、林旺來、胡文忠於警詢（見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第00000號卷宗【下稱偵三卷】第199至200頁、第155至157頁、第107至110頁）及偵訊中（偵一卷第115至117頁、第121至123頁、第127至129頁）證述之情節大致相符，並有本院搜索票（見偵一卷第43頁）、自願受搜索同意書（見偵一卷第45、55頁）、臺中市政府警察局烏日分局搜索筆錄【受執行人：陳建森、執行處所：臺中市○○區○○路00號】（見偵一卷第47至50頁）、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄【受執行人：陳建森、執行處所：臺中市○○區○○○街00號前】、扣押物品目錄表（見偵一卷第57至63頁）、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊查獲陳建森涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見偵一卷第77至80頁）、現場及扣押物品照片（見偵一卷第81至83頁、第169至170頁、第175至176頁、第183至184頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見偵一卷第99頁）、蒐證照片（見偵一卷第101至111頁）、扣押物品清單（見偵一卷第167頁、第173頁、第181頁）在卷可證，此外尚有附表二編號1至5所示之物扣案可證，其中附表二編號1所示之物經送鑑定，以氣相層析質譜儀分析法鑑驗後，檢出第一級毒品海洛因之成分（共鑑驗6包，淨重合計7.04公克，驗餘淨重合計6.65公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月20日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵一卷189頁）在卷可參，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，應屬可信。

㈡販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。查被告陳建森與他人進行之毒品交易係有償交易，且被告於本院審理時供稱：伊就本案三次毒品交易，每賣1000元有300元之獲利等語在卷（見本院卷第145頁），可見被告主觀上確有藉由販賣毒品交易獲取利益之營利意圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠查被告行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例部分條文業於同年7月15日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：1.修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後之規定係將販賣第一級毒品罪之刑度提高，並未較有利於被告。

2.修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。

3.綜合比較上述各條文修正前後之規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應一體適用修正前之毒品危害防制條例規定做為本件論罪科刑之依據，先予敘明。

㈡核被告3次犯行所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈢被告各次販賣第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告所為3次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：

㈠按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就其所犯之3次販賣第一級毒品罪，於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰依上開規定減輕其刑。

㈡刑法第59條之適用：

1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。

2.本案被告前揭販賣第一級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其販賣之毒品數量不多，價格較低，獲利較少，交易對象非多，惡性及危害社會之程度較輕，且其自偵查至審判程序，均就其犯行坦承不諱，顯見犯後已有悔意；又被告3次販賣第一級毒品之犯行，販賣之毒品數量均非多，3次交易價金合計為3000元，價格非鉅，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，被告本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較大量販售者為小，縱依第17條第2項規定減輕其刑後，刑度為有期徒刑15年以上，猶嫌過重，有情輕法重之處，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減輕之。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，顯見其並非不知毒品危害之人，且明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，若濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，對社會危害甚鉅。又被告非無工作能力，竟不思以正途謀取所需，而為本案犯行，戕害國民身心健康及危害社會治安，所為應與非難。惟斟酌被告犯後始終坦承犯行，於偵查時將本案犯罪所得3000元自動繳交於臺灣臺中地方法院檢察署，此有被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書、臺灣臺中地方法院檢察署贓證物款收據、扣押物品清單在卷可按（見偵一卷第161頁至163頁），犯後態度尚稱良好，尚見悔意，與本案販賣之價額、數量及被告所獲取之利潤均非至鉅，暨本案犯罪之目的、手段、被告於本院審理中自述其在彈簧工廠擔任組長，月薪約4萬元，未婚、需扶養父母，並需照顧罹癌之父親等家庭生活狀況（見本院卷第42、146頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

六、沒收部分：

㈠扣案如附表二編號1所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，認含第一級毒品海洛因成分，業如前述，且為被告販賣犯行所剩餘之毒品，此經被告供陳在卷（見本院卷第145頁），並有前揭鑑定書在卷可佐（見偵一卷第189頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告最後一次販賣第一級毒品犯行，即附表一編號3部分之主文項下，宣告沒收銷燬之。另用以包裝上開海洛因之外包裝袋，因依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，與其內之海洛因難以完全析離，應俱視為一體併予沒收。至鑑驗時採樣檢測之毒品，既已耗損用罄而滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查附表二編號4所示之蘋果廠牌手機（插置0000000000號SIM卡1張），為被告用以與本案證人劉佳峰、林旺來、胡文忠聯繫毒品交易事宜，而附表二編號3所示之電子磅秤1臺，為被告用於本案各次販賣第一級毒品之用，業據被告供承在卷（見本院卷第144、146頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。

㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品交易所得均為1000元，合計共3000元等情，為被告於偵查中所自承在卷（見偵一卷第135、151頁），且被告於偵查中已繳回本案上開犯罪所得，已於前述，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於被告各次販賣毒品之主文項下宣告沒收之。然被告既已主動交回上開犯罪所得，即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題，附此敘明。

㈣扣案如附表二編號2所示之甲基安非他命7包，經送驗之結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院109年4月27日草療鑑字第1090400392號鑑驗書、109年5月5日草療鑑字第1090400393號鑑驗書附卷可參（見偵一卷第191至197頁）。惟被告供稱上開甲基安非他命係供其施用毒品之用（見本院卷第145頁），衡諸卷存證據資料，亦無法證明與本案販毒犯行有關，爰不予於販毒罪刑項下宣告沒收。

㈤扣案如附表二編號5所示之蘋果廠牌手機（含所插置門號0000000000號SIM卡1張），尚無證據證明與被告前揭所涉犯行間具關聯性，核與沒收要件不合，不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。