臺灣臺中地方法院110年度訴緝字第30號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 110年度訴緝字第30號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

蔡國賢

選任辯護人

羅淑菁律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20729號、第20730號、第20731號、第21676號、第21678號、第25244號、第26669號、第26824號、第26996號、第27460 號、第27461號、第28011號、第28749號、第30269號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、沈全忠（綽號「阿忠」）、蔡國賢（綽號「阿賢」）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，沈全忠於民國104年7月間，雇用蔡國賢擔任司機兼小弟，並約定由沈全忠負責對外與購毒者聯繫海洛因買賣事宜，蔡國賢則負責將海洛因交予購毒者，嗣蔡國賢與沈全忠即共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於104年7月20日某時，由沈全忠持用門號0000000000號行動電話，與莊尚達持用門號0000000000號行動電話聯繫海洛因買賣事宜，約定由沈全忠販賣價格新臺幣（下同）1萬元之海洛因予莊尚達，沈全忠再於同日下午5時32分許，持用上開行動電話，與蔡國賢持用門號0000000000號行動電話聯繫，指示蔡國賢前往臺中市南區大慶街與復興北路交岔路口，將海洛因交予莊尚達，惟因蔡國賢拖延太久未前往上開約定地點，莊尚達遂於同日下午7 時48分許，傳送簡訊予沈全忠，表示因等待太久故取消交易，該次販賣第一級毒品海洛因之犯行因而止於未遂（沈全忠嗣於104年7月21日，再單獨基於販賣第一級毒品以營利之犯意，自行與莊尚達以新臺幣【下同】8000元之價格完成販賣第一級毒品海洛因交易，所涉販賣第一級毒品犯行，業經本院105 年度訴字第104 號、第558號、第719號、105年度重訴字第947號判處罪刑確定）。嗣員警持本院核發之搜索票，於104年8月19日下午2 時10分許，前往臺中市○○區○○街0巷00號2樓執行搜索，當場查獲蔡國賢，並扣得HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告蔡國賢、辯護人及

號卷【下稱訴緝字卷】第150 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（二）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見104 年度偵字第27461號卷【下稱偵27461號卷93頁】、本院105年度訴字第104號卷【下稱訴字卷】一第202頁反面至第203頁、訴緝字卷第147、266頁），核與證人沈全忠、莊尚達於警詢、偵訊時之證述情節大致相符（沈全忠部分，見第六分局中市警六分偵字第0000000000號卷【下稱警卷】第10頁反面、偵27461 號卷第98頁反面；莊尚達部分，見警卷第88頁反面、偵27461號卷第89頁)，並有被告、蔡國賢與莊尚達間之通訊監察譯文、本院104年聲監字第1817號通訊監察書、本院104年聲搜字第1784號搜索票、自願受搜索同意書、第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本院105 年度訴字第104號、第558號、第719 號、105年度重訴字第947號判決書附卷可稽（見警卷第28、142頁，偵27641號卷第49至54頁，訴字卷三第282至303頁），復有HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107 年度台上字第140 號判決參照），又參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，是其營利之意圖初無分為自己或為他人，而有相異之評價，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同（最高法院109年度台上字第2187號、110年度第2004號判決參照）。查沈全忠與莊尚達所約定進行之海洛因毒品交易，係有償之買賣交易，且沈全忠於本院羈押訊問時，供稱其向上游拿1錢之海洛因價格為1 萬4000元，賣出1萬6000元或1萬8000元等語（見104年度聲羈字第592號卷第9頁），堪認沈全忠確有藉由販賣第一級毒品交易賺取價差之營利意圖；而被告於本院準備程序中供稱：伊當時知道沈全忠係在販毒營利等語在卷（見訴緝字卷第148 頁），則被告明知沈全忠有販賣第一級毒品以營利之意圖，猶與沈全忠約定，由被告分擔實行將毒品交付購毒者之構成要件行為，揆諸前揭說明，自應將被告論以本件販賣第一級毒品未遂犯行之共同正犯。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於109年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

1、修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3000萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後之規定係將販賣第一級毒品罪之罰金刑刑度提高，並未較有利於被告。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。

3、綜合比較上述各條文修正前後之規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，本件自應一體適用修正前之毒品危害防制條例規定做為論罪科刑之依據。

（二）是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。起訴書將被告所犯罪名誤論為販賣第一級毒品罪，容有未洽，惟公訴檢察官業於本院準備程序中更正為販賣第一級毒品未遂罪（見訴緝字卷第146頁），併此敘明。

（三）被告夥同沈全忠共同意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告與沈全忠間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、刑之加重減輕事由：

（一）被告前因施用毒品案件，經本院100 年度訴字第1957號判決處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，再經臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第2191號判決上訴駁回確定；又因竊盜案件，經本院100 年度易字第1872號判決判處有期徒刑4月確定；上開二案，嗣經本院100年度聲字第5271號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；再因施用毒品案件，經本院101年度訴字第630號判決處有期徒刑10月確定，接續執行後，於102年5月22日假釋出監，至103年1月17日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，是被告係於徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告未記取前案毒品案件之執行教訓，再為本件販賣第一級毒品未遂犯行，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1 項規定加重法定罰金刑之最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）

（二）被告業已著手於販賣第一級毒品犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分僅須減輕其刑）。

（三）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就其所犯之販賣第一級毒品未遂罪，於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。

（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金。」不可謂不重，本院審酌被告所為之販賣第一級毒品未遂犯行，交易對象僅有1 人，欲販賣之毒品價量非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且被告係聽從沈全忠之指示為之，非主導犯罪之人，犯罪情節尚屬輕微，縱依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後，最輕本刑仍達有期徒刑7年6月，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告知海洛因係列管之第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而參與沈全忠販賣海洛因予他人之行為，行為殊值非難，所幸行為僅止於未遂；（二）被告為高中肄業、為中低收入戶、家中有80餘歲之父親及5 歲之女兒需其扶養照顧（見訴緝字卷第268 頁）之智識程度及生活狀況；（三）被告犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法、毒品危害防制條例關於沒收之規定均有修正，並於105年7月1日施行生效，而依修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。

（二）按「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。」查扣案之HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告供稱係其所有，供其與沈全忠聯繫本件販賣第一級毒品未遂犯行所用之物（見訴緝字卷第266頁），爰依上開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。