臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳冠旻

選任辯護人

張績寶律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第47402號），本院判決如下：

主文

事實

陳冠旻明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實年籍姓名不詳、社群軟體「微信」暱稱「快打旋風。營業中24h」之成年人(下稱「快打旋風。營業中24h」，無證據證明為未成年人)，共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，先由「快打旋風。營業中24h」於民國112年9月8日前某時許，在網際網路上刊登、發送含有毒品種類、數量、價格之廣告訊息予不特定多數人，欲以第三級毒品愷他命2克新臺幣（下同）3,100元之賣價販賣第三級毒品。適臺中市政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏勤務發現上情，遂佯裝購毒者詢問毒品價格，惟經聯繫後得知該販毒帳號已更換為「合金彈頭覺醒24H」(帳號：KRV_999)，經再次聯繫並磋商後，雙方約定以5,600元之價格，購買愷他命毒品2包、混合含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包。復於112年9月27日22時10分許，陳冠旻依「快打旋風。營業中24h」之指示，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往臺中市○○區○○○○街00號，交付愷他命毒品2包、毒品咖啡包5包予喬裝買家之警方，並收受5,600元價金(已發還員警)時，警方當場表明身分逮捕陳冠旻，而販賣未遂，並扣得毒品咖啡包30包(總毛重108.24公克，驗前總純質淨重至少約7.54公克)、愷他命6包(總毛重17.46公克，推估驗前總純質淨重12.1986公克)、其他販賣毒品之違法所得現金33,500元、分裝袋1包及蘋果廠牌iPhone 8手機1支，而查悉上情。

理由

壹、程序部分

一、本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據公訴人、被告陳冠旻、辯護人於本院行準備、審理程序時，均同意有證據能力，本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予公訴人、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備、審理程序坦承不諱，並有員警職務報告書（偵卷第27頁）、交易錄音譯文（偵卷第41-55頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第57-63頁）、對話紀錄截圖、現場照片、扣案物品照片（偵卷第65-85頁）、勘察採（驗）證同意書（偵卷第91頁）、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（偵卷第93頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第4323號扣押物品清單暨扣案物照片（偵卷第119、127頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第4322號扣押物品清單暨贓證物收據（偵卷第129-130頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第4963號扣押物品清單暨扣案物照片（偵卷第137、145-147頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1121000314、0000000000號鑑驗書（偵卷第173-175頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度安保管字第71號扣押物品清單暨扣案物照片（偵卷第183、197-199頁）、內政部警政署刑事警察局112年12月26日刑理字第1126069064號鑑定書（偵卷第191-192頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130100010號鑑驗書（偵卷第193頁）在卷可查，另有扣案之毒品咖啡包30包(總毛重108.24公克)、愷他命6包(總毛重17.46公克)、現金33,500元、分裝袋1包及蘋果廠牌iPhone8手機1支為憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而上開毒品既經政府公告列管，未經許可不得販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於警詢時供稱：對方跟我說的工作內容是幫忙送東西，一天我可以賺約4,500元等節(偵卷34、37頁)，堪信被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告就本案犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(愷他命部分)，以及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪(毒品咖啡包部分)。

二、被告所犯上開犯行，與「快打旋風。營業中24h」具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、被告因販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為涉犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

四、被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

五、被告雖客觀上已著手實施販賣毒品犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

六、本件被告先後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白本案犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後遞減之。

七、本案無刑法第59條規定之適用

㈠、按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑輕重之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

㈡、惟查，被告本案之犯行，已有上開刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，另本院衡酌被告所為之犯行，交易毒品之金額為5,600元，金額非謂甚低，是被告本案上開行為，實有助長毒品擴散、影響他人健康之可能，故無客觀上足以引起一般同情之狀況，與刑法第59條規定之要件未合，予以敘明。

八、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為思慮成熟之人，當知悉上開毒品有損身心健康，為國家列管之第三級毒品，卻不思遵循法紀，共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，實助長毒品氾濫之風，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害。惟參以被告所為之犯行為未遂，次數僅有1次，相較於大盤、中盤毒販，尚屬有別，整體犯罪情節非謂甚為嚴重。兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳。酌以被告自陳高職夜校畢業之教育程度。已婚，育有4名未成年子女，分別為7、5、3、1歲。被告現從事木工之工作，每日薪水約2,500元。另外被告需照顧母親等節，並提出戶口名簿等資料供參。再徵諸檢察官、辯護人及被告對本案刑度之意見、被告素行(詳見卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

九、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按。其因一時失慮致罹刑典，然於犯罪後已坦認犯行，又考量本案販賣數量僅有1次，且被告僅係分擔交付毒品之部分，未有為刊登販毒廣告等舉。是以，被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，復考量被告本案犯罪情節尚非極為嚴重，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5年，以啟自新。惟為使被告對自身行為有所警惕，以重建其正確法治觀念，併諭知被告應按主文所示方式，依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，於本判決確定後2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育課程3場次。另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以防其再犯，並用以自新。

肆、沒收部分

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告就本案犯行，係以扣案之蘋果廠牌iPhone8手機作為聯繫工具。而扣案之分裝袋1包，係用於對毒品之多一層保護等語，業據被告供稱在案(偵卷第114頁、本院卷第83頁)，是上開物品屬供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之。

二、扣案之毒品咖啡包30包(總毛重108.24公克)、愷他命6包(總毛重17.46公克)，為被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行所為之標的或剩餘者。又該等毒品咖啡包、愷他命經送驗，鑑定結果均為含有第三級毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1121000314、0000000000號鑑驗書（偵卷第173-175頁）、內政部警政署刑事警察局112年12月26日刑理字第1126069064號鑑定書（偵卷第191-192頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130100010號鑑驗書（偵卷第193頁）在卷可考，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告均沒收之。又盛裝前開毒品之各包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收之，至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。

三、關於扣案之現金53,500元部分：

㈠、毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、（西元）2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院以112年度台上字第2247號判決意旨參照）。

㈡、經查，針對扣案現金中之33,500元，被告於警詢時供述：其中的3萬多元，是昨日(112年9月27日)賣毒品咖啡包賺的，昨天大概跑6趟等節(偵卷第35頁)；於偵訊、本院準備、審理時改稱：33,500元是交班的小蜜蜂放在指定的地點，讓我去拿，跟毒品放在一起，叫我之後再一併繳回去給上手，算是讓我先保管的概念等語(偵卷第159頁、本院卷第57、83頁)。故被告時而表示係其前一日販賣毒品所賺取之報酬，時而表示僅係為上手保管，故該33,500元是否確實係被告為上手保管乙節，已非無疑。此外，輔以被告向上手拿取之毒品，除本案原先欲販賣給喬裝買家之員警數量(即愷他命毒品2包、毒品咖啡包5包)外，另有扣得愷他命毒品4包、毒品咖啡包25包，堪信被告與「快打旋風。營業中24h」等人所持有之毒品數量眾多，且均已分裝完畢，足認被告與「快打旋風。營業中24h」等人不僅僅為本案販賣毒品之犯行，應另有多次販賣毒品既遂之舉，是以扣案之33,500元，確有高度蓋然性係源於被告非屬本案之其他違法行為，故應依毒品危害防制條例第19條第3項規定，宣告沒收之。

㈢、至於扣案現金中之2萬元，被告均一致陳稱係子女之生育津貼等語，又酌以被告之次子陳○○(姓名詳卷)，確係於000年0月00日出生，此有戶口名簿在卷可佐，距離案發日僅為一週，具有時間密接性，又卷內亦無其餘事證足認上開2萬元與被告販毒行為有關，故不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官吳昇峰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。