臺灣臺中地方法院97年度易字第3146號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第3146號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5199號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○係已獲准設立位在臺中縣潭子鄉○○村○○路○段17號「超人電子遊戲場」之負責人，丁○○則為店長。2人自民國96年10月10日起，在公眾得出入之「超人電子遊戲場」內擺設「八代將軍」等如附表編號1至16所示之各式賭博性電子遊戲機，並雇用員工甲○○（於96年11月間某日起受雇，每月薪資新臺幣（下同）2萬1000元）擔任開分員，且由丁○○、甲○○負責現場管理及幫賭客從事兌換代幣及洗分兌換現金等工作。乙○○、丁○○、甲○○共同基於與不特定人賭博財物之犯意聯絡，利用「超人電子遊戲場」內的電子遊戲機與不特定客人賭博財物，賭博方式為賭客先持現金向現場負責人兌換代幣，投入機臺開分後，由賭客押選遊戲機臺上之選項與機臺對賭，如押中可得倍數不等之積分；如未押中，則分數由電子遊戲機沒入而屬該店所有，賭玩結束時，賭客可將電子遊戲機上贏得之積分以1比1之比例向現場負責人即丁○○、甲○○等人兌換寄分單，嗣再持寄分單開分把玩或以寄分單兌換等值現金。嗣於97年2月5日23時18分許，適有賭客丙○○基於賭博之犯意，在上址賭玩「賽馬）」電子遊戲機而贏得分數1000分，並以之向店員甲○○兌換1000元現金後，為警當場查獲，並扣得如附表編號1至16所示之電動賭博機具共31臺（均含IC板），及在機具內扣得代幣5287枚、在兌換籌碼處之櫃檯扣得賭資2萬8800元、代幣6048枚，及乙○○所有供賭博使用如附表編號21至23所示之寄分卡199張、樓梯間門遙控器1個、洗分用鑰匙1支、本日收支帳單1張、甲○○所有供賭博使用之安全帽1頂，及丙○○所有之賭金1000元。

二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○於本院審理時均坦承不諱，並有扣案如附表所示之物可稽，及臺中縣政府營利事業登記證、臺中縣政府電子遊戲場營業級別證、刑案現場測繪圖各乙份、現場照片38張在卷可參，足認被告等之自白與事實相符，堪以憑信。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：核被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告乙○○、丁○○、甲○○3人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告張素梅係負責人，被告丁○○為店長，被告甲○○為店員，被告丙○○僅為賭客，其等犯罪之動機、目的、手段，及被告乙○○擺設賭博機具有31臺，擺設時間約4 月，時間非長，所為對社會治安之危害，暨其等犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又扣案如附表編號1至16所示之機臺，為當場賭博之器具，附表編號18所示機臺內之代幣，為在賭檯之財物，扣案如附表編號18所示櫃臺內之代幣、編號17所示之現金，為兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之；另扣案如附表編號19至24所示之物，為被告乙○○所有，附表編號25所示之物為被告甲○○所有，而屬供本件賭博犯罪所用之物；附表編號26所示之現金，為被告丙○○所有，因犯本件賭博罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收之。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告乙○○、丁○○、甲○○於前揭時間起，基於意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，共同利用「超人電子遊戲場」內之電子遊戲機與不特定客人賭博財物並藉以牟利，因認其等另犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑法第268條前段以意圖營利，供給賭博場所罪為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，而非自賭博行為本身獲取利益。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件。本案被告乙○○、丁○○、甲○○雖有利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告乙○○、丁○○、甲○○顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告乙○○、丁○○、甲○○本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），而電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第268條之罪責，亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。況本案被告乙○○、丁○○、甲○○等與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，如以查獲當日被告丙○○賭博之情節觀之，亦無從為此認定。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告乙○○、丁○○、甲○○在上開公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機31臺，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，顯係以該等機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條前段之供給賭博場所罪之構成要件均不該當，尚難依各該罪相繩，被告乙○○、丁○○、甲○○經營之遊戲場縱有獲利，亦難認係刑法第268條所稱之營利。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，就此部分依法原應為被告乙○○、丁○○、甲○○無罪之諭知，惟公訴意旨認被告乙○○、丁○○、甲○○此部分之罪嫌，與上開經本院論罪科刑之普通賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第3款、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第五庭

中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。