臺灣臺中地方法院100年度訴字第2883號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2883號

原告

周宜芸

訴訟代理人

黃文崇律師

複代理人

謝岦峻律師

被告

張達錩

訴訟代理人

林俊雄律師

上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國102年2月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠被告曾貸與原告之借款分別為民國98年10月16日新臺幣（下同）50萬元、99年1月29日為50萬元、99年2月2日為100萬元，惟經被告預扣利息後，原告就前開3次借款，實際上僅分別取得41萬5000元、41萬6200元、87萬8000元。又為擔保上開借款，並分別於98年10月15日及99年1月28日，以原告所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地、其上同段3574建號即門牌臺中市○○路0段00號5樓之2之房屋（下稱3574號房地），及坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍10萬分之1042）、其上同段4564建號即門牌號碼臺中市○○區○○路0段00號5樓之2之房屋（權利範圍全部，即系爭執行不動產），各為被告設定最高限額抵押債權60萬、70萬元（臺中市中興地政事務所於99年1月28日，以空白字第043110號收件登記〉。

㈡惟上揭借款原告其後業均已清償，蓋①依原告提出之3574號房地之不動產買賣契約書及先行動支價款同意書顯示，於99年4月19日已由原告指定先匯款60萬元至訴外人羅吳淵周在中國信託商業銀行豐原分行第0000-00-00000-0-0帳戶內，且同日即領出現金60萬元，該筆60萬元，已於翌日即99年4月20日以現金存入被告在台中商業銀行第000000000000號帳戶內。②又於99年5月14日由僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）不動產價金履約保證專戶（帳號00000000000000號）匯入原告出售該3574號房地之部分買賣價金106萬9659元至訴外人羅以婷之臺中水湳郵局第00000000000000號帳戶內，當日並由羅以婷提轉匯兌0000000元至被告上揭台中商業銀行帳戶內。③原告於借款時交付之發票人寶僑國際有限公司、發票日99年1月15日、面額50萬元、付款人為新光銀行永安分行、受款人為被告、票號LX0000000之支票（下稱系爭支票）1紙，已由被告上述台中商業銀行帳戶兌領。

④以上合計216萬9659元，已足清償前揭被告貸予原告之170萬9200元（41萬5000＋41萬6200＋87萬8000=170萬9200 ）債務及利息，而原告既已全部清償上開抵押借款，所從屬之抵押權即無由成立應予塗銷，惟其後僅其中3574號房地之抵押權，業於99年4月21日因清償而予以塗銷，就系爭執行不動產所設定之上開最高限額抵押權70萬元（下稱系爭抵押權），卻仍未塗銷，對原告就系爭執行不動產之所有權能顯有妨害，原告自得訴請塗銷登記。另被告復以鈞院100年司拍字第137號裁定為執行名義，聲請拍賣抵押物即系爭執行不動產，並由鈞院執行處以100年度司執字第91722號執行案件（下稱系爭執行案件）執行中，而上開拍賣抵押物裁定之執行名義，並無與確定判決有同一之效力，且執行程序尚未終結，原告亦得主張因該抵押債權於執行名義成立前業已清償，而有不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴等語。

㈢爰依民法第767條物上請求權及強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟。並聲明：⑴確認兩造間就系爭執行不動產所設定系爭抵押權所擔保之70萬元債權不存在。⑵被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。⑶被告不得執鈞院100年度司拍字第137號裁定為執行名義聲請拍賣抵押物。⑷鈞院系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

㈣對被告抗辯之陳述略以：

⑴原告於98年10月間因亟需用錢，乃經由羅以婷欲向被告借款50萬元，惟羅以婷表示須提供不動產擔保，原告遂提供3574號房地，於98年10月15日設定抵押權予被告，惟翌日被告只交付原告41萬5000元，借款期限自98年10月16日至99年1 月15日止，並要求原告開立系爭支票暨開立同額本票1紙以為借款之擔保，上開房地為被告於99年5月3日出售予他人，所得售價餘額166萬餘元全部先匯入羅吳淵周、羅以婷帳戶內，再領出現金或轉匯存入被告帳戶內，已如前述。又原告在99年1月15日前除該抵押貸款外，不曾向被告或羅以婷有任何借款，即98年10月間，羅以婷尚要求原告需抵押不動產始能借到款項，其自無可能於毫無抵押品情形下借款予原告。另該支票之直接受款人為被告，並由被告直接提示付款，如係另筆向羅以婷借款豈有以張達錩為受款人之理？是被告抗辯：系爭支票係用以清償原告向羅以婷借款50萬元云云，顯屬不實。

⑵被告於99年4月間即要求原告還款，原告當時尚無資力，被告遂要求原告出售3574號房地，並即由被告委託仲介介紹訴外人廖國勛承買上述房地，旋即要求原告授權羅以婷交屋及指定羅以婷之母羅吳淵周之帳號收款。故上開60萬元即係匯入被告指定之羅吳淵周帳戶內，翌日即存入被告帳戶，亦如前述。其後另筆僑馥公司收取之價金106萬9659元，亦係依上述契約書約定，匯入羅以婷帳戶再轉匯入被告，二者情形均屬相同，自均係返還被告前揭借款。另3574號房地設有擔保被告借款之抵押權，是被告為該房地出售款之優先權人，則出售該房地所得款，自係由被告取得優先權，被告豈有拋棄優先權之理？故被告另抗辯：原告於99年4月19日前，先後向羅以婷借款數筆，該借款羅以婷係向被告周轉，故上開匯款60萬元，原告係為清償羅以婷，嗣羅以婷再返還於被告云云，亦不足取。

二、被告則略以：

㈠原告確曾因消費借貸關係，向被告先後3次借貸50萬元、50萬元、100萬元，惟實際交付金額共為191萬元，其時間及金額分別為98年10月16日45萬5000元、99年1月29日45萬500 0元、99年2月2日100萬元。而原告對有向被告為上開3次借款固不否認，然卻稱被告於98年10月16日實際交付金額為41萬5000元，99年1月29日實際交付金額為41萬6200元、99年2月2日實際交付金額為87萬8000元。惟如依原告所稱被告交付其金額每次皆較約定借貸金額短少，所短少金額係約定利息之預扣等語，及原告於另案99年度偵字第28621號刑事案件偵訊時指稱：被告係依月利率3％收取利息等情以觀，被告告實際交付金額與約定借貸金額相減除，其利息金額顯皆非月息3％，足認原告所言不實。

㈡原告雖又陳稱：其出售上開3574號房地予廖國勛，除訂有不動產買賣契約書外，並出具先行動支價款同意書，同意將買賣價金695萬元中之60萬元於99年4月19日匯入羅吳淵周之帳戶內，翌日自羅吳淵周之帳戶內領出現金60萬元，並存入被告台中商業銀行上揭帳戶內，並主張原告已於99年4月20日清償被告60萬元云云。惟於99年4月19日前，原告先後於98年10月間向羅以婷借款50萬元、99年1月24日借35萬元、99年2月9日借35萬5000元、99年3月10日借25萬元、99年3月17日借30萬元、99年4月1日借60萬元、99年4月9日借30萬元、99年4月12日借12萬54元，上揭借款部分係羅以婷向被告周轉，故前述60萬元之價款，係原告為清償羅以婷，嗣羅以婷再返還於被告，故原告上開主張，不足採信。又上述695萬元賣屋款其中之106萬9659元，先匯至羅以婷上開臺中水湳郵局帳戶內，當日又轉匯相等金額至被告上揭台中商業銀行帳戶內，該款項確係原告用以清償積欠被告上開部分借款。

㈢原告於98年10月16日向被告借款50萬元後，原告曾向羅以婷借款50萬元，由羅以婷向被告調借該50萬元。又原告向羅以婷借款時，曾簽發系爭支票交予羅以婷，作為清償借款之用，而羅以婷因該50萬元係向被告調借，其遂將該支票交予被告，由被告存入其帳戶內兌現，故該系爭支票係原告用以清償羅以婷之欠款，並非清償被告之借款。

㈣依前揭另案刑事案件不起訴處分書可知，原告亦不否認其曾先後於99年1月15日、1月24日、2月9日、3月10日、3月17日、4月1日、4月9日及4月12日向羅以婷借款，即使依原告所述金額，羅以婷因借貸關係而實際交付原告之金額，至99年4月12日止，亦多達246萬2千元，則原告所交付於羅以婷之金錢，其間必有係為清償羅以婷之用，故原告主張上開3筆款項，皆用以清償被告，自無足採。另原告若早已清償被告，自可請求被告塗銷系爭抵押權，然為何原告從未以口頭或書面請求被告塗銷抵押權登記，而迨被告聲請拍賣抵押物方提起本件訴訟？亦與常情相違。再原告堅稱上開系爭3筆借款，被告有向其收取高於20％利率之利息，則該借款皆應加計利息，而原告清償時並未指定係清償何筆債務，自應依民法規定抵充債務。

㈤綜上所述，原告向被告借款，依上所述，若以實際被告交付原告金額計算共計為191萬元（45萬5000元＋45萬5000元＋100萬元），惟原告實際僅清償金額106萬9659元，並未全部清償完畢，故本件原告之訴，顯無理由等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。

三、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：

㈠不爭執事項：

⑴原告曾分別於98年10月16日、99年1月29日、99年2月2日向被告借款；且於98年10月15日以其所有3574號房地及於99年1月28日以其所有系爭執行不動產，分別為被告設定最高限額抵押債權60萬元、70萬元（臺中市中興地政事務所於99年1月28日，以空白字第043110號收件登記）。其中3574號房地之最高限額抵押權，業於99年4月21日因清償而塗銷。

⑵以系爭執行不動產所設定之系爭抵押權【擔保債權種類及範圍:擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書最高限額內所負之債務，包括借款、票據、透支、貼現、墊款、保證、本票；擔保債權確定日期為100年1月26日】，其後被告向本院聲請拍賣抵押物裁定，並經本院以100年度司拍字第137號民事裁定准予拍賣系爭執行不動產。被告並持上開拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請強制執行，並由系爭執行事件受理執行中。

⑶原告於99年4月13日與廖國勛就上開3574號房地訂立不動產買賣契約書，約定價金695萬元，並已辦理移轉登記完畢。前揭695萬元買賣價款，於99年4月19日已由原告指定先匯款60萬元入羅吳淵周（羅以婷之母）在中國信託商業銀行豐原分行第0000-00-00000-0-0帳戶內；且於翌日即99年4月20日有現金60萬元存入被告在台中商業銀行第000000000000號帳戶內。另於99年5月14日由僑馥建築經理股份有限公司不動產價金履約保證專戶（帳號00000000000000號）匯款0000000元至羅以婷台中水湳郵局00000000000000號帳戶內，當日又轉匯同等金額至被告台中商業銀行第000000000000號帳戶內。

⑷系爭支票已由被告台中商業銀行第000000000000號帳戶兌領。

⑸對於中華郵政股份有限公司101年1月18日儲字第0000000000號函、中國信託商業銀行股份有限公司101年1月17日中信銀字第00000000000000號函及台中商業銀行股份有限公司101年10月12日中業存字第0000000000號函，均無意見。

㈡爭執事項：原告主張系爭抵押債權，業經清償而消滅，是否有據？申言之，原告依民法第767條所有物上請求權及強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟，是否有理由？

四、本件得心證之理由：

㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。本件原告主張兩造間系爭抵押債權不存在，然為被告所否認，是原告提起本件確認系爭抵押債權不存在訴訟部分，自有確認利益。

㈡次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨）。又按消費借貸法律關係之成立，須具備：借貸意思表示相互一致、交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（參最高法院81年度台上字第2372號判決意旨）。本件兩造就原告曾向被告先後3次約定借貸50萬元、50萬元、100萬元等情固不爭執，惟原告陳稱：因被告預扣利息，故3次借貸被告實際交付金額分別僅為98年10月16日41萬5000元、99年1月29日41萬6200元、99年2月2日87萬8000元，共計170萬9200元等語，被告則辯稱：3次實際交付金額分別為45萬5000元、45萬5000元、100萬元，共計191萬元等詞，其二者數額不一，揆諸上開規定及判例、判決意旨之說明，自應由被告就其所稱上開有利於己之事實，負舉證之責。然查，被告就其確有交付原告實際借款數額共計191萬元乙節，並無法舉證以實其說，依舉證責任分配原則，應受不利之認定，故被告上開所辯，應不足為憑。準此，自應認兩造間就前開系爭3次借款，被告實際交付原告之數額應僅為170萬9200元。復按「本院29年上字第1306號判例所示見解，自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第206條所謂之巧取利益，見該條立法理由）依學者主張，利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許（參看史尚寬氏著債法總論）但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準」，最高法院63年12月3日63年度第6次民庭推總會決議（三）可資參照。本件原告向被告先後3次借款約定數額合計雖為200萬元，然被告既僅實際交付原告170萬9200元，已如前述，則依上開決議意旨說明，自應認兩造間僅於該數額即170萬9200元，存有消費借貸契約關係。

㈢又就上開借款170萬9200元，原告曾以上述695萬元賣屋款其中之106萬9659元，於99年5月14日由僑馥公司不動產價金履約保證專戶（帳號00000000000000號）匯至羅以婷之臺中水湳郵局第00000000000000號帳戶內，當日並由羅以婷提轉匯兌106萬9659元至被告上揭台中商業銀行帳戶內，該款項係原告用以清償積欠被告上開部分借款等情，為兩造所不爭執。另依原告提出之3574號房地之不動產買賣契約書及先行動支價款同意書顯示，於99年4月19日曾由原告指定先匯款60萬元至羅吳淵周在中國信託商業銀行豐原分行第0000-00-00000-0-0帳戶內，且同日即領出現金60萬元，該筆60萬元，已於翌日即99年4月20日以現金存入被告在台中商業銀行第000000000000號帳戶內，此與前揭另筆僑馥公司收取之價金106萬9659元，亦係依上述契約書約定，匯入羅以婷帳戶再轉匯入被告，其二者情形均屬相同；再面額50萬元之系爭支票，亦由被告台中商業銀行第000000000000號帳戶兌領，且觀該支票之直接受款人為被告，並由被告直接提示付款，如係原告另筆向羅以婷借款所簽發，豈有以被告為受款人之理？參以3574號房地60萬元之最高限額抵押權，業於99年4月21日即因清償而塗銷，如依被告所辯：原告僅於99年5月14日清償106萬9659元，則該抵押權焉有可能提前於99年4月21日即因清償予以塗銷之理。此外，被告就原告曾向羅以婷借貸，而羅以婷因轉向其週轉，上開款項係原告為清償羅以婷，嗣羅以婷再返還被告乙事，復未能舉證證明之，則被告此部分抗辯，亦不足取。是堪認該上開匯款及票款，亦均為原告返還被告前揭借款之部分款項。

㈣復按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約，依然有效。其債權額，則於結算時確定。其訂有存續期間之抵押權，既在擔保存續期間內發生之債權，則在存續期間屆滿前所發生之債權，在約定限額範圍內，對於抵押物自均享有抵押權。次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；而最高限額抵押權確定後，其從屬性回復，與普通抵押權同，如其擔保之債權消滅，則該確定最高限額抵押權亦歸於消滅。如上所述，本件原告向被告借款200萬元，惟被告僅實際交付原告170萬9200元，雖該債權為系爭抵押權擔保存續期間內發生債權，其中70萬元債權應為系爭抵押權效力所及，然其後原告業已清償被告216萬9659元，顯已超過兩造原約定借款200萬元或其後實際交付之款項170萬9200元之數額至明，另系爭抵押權業於100年1月26日期滿而告確定，是原告主張兩造間就系爭執行不動產所設定系爭抵押權所擔保之70萬元債權不存在，即屬有據。

㈤再按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦有明定。而所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、和解契約之成立，或類此之其他情形而言。又債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，固得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行，惟如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人亦得請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行（參最高法院87年度台上字第1578號判決意旨)。查依上所述，系爭抵押權既於100年1月26日存續期滿確定後，該抵押債權業因清償而消滅，基於抵押權擔保從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，顯有消滅被告實行系爭抵押權之事由發生。從而，原告依上開規定，請求被告應將系爭執行不動產之抵押權設定登記予以塗銷、被告不得執本院100年度司拍字第137號裁定為執行名義聲請拍賣抵押物及系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，亦均屬有據。

㈥綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項之規定，請求⑴確認兩造間就系爭執行不動產所設定系爭抵押權所擔保之70萬元債權不存在。⑵被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。⑶被告不得執本院100年度司拍字第137號裁定為執行名義聲請拍賣抵押物。⑷系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，均有理由，應予准許。

五、末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第四庭