臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第264號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上易字第264號

上訴人

即被告

陳亞琳

上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第1332號中華民國101年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5309號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳亞琳前於民國96年因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以96年度簡字第936號判處拘役50日確定；同年又因違反家庭暴力防治法案件，經屏東地院以96年度簡字第1469、1707、1710、1999號判決分別判處有期徒刑5月、4月、4月、3月確定；同年復因違反家庭暴力防治法案件，經屏東地院以97年度簡字第35號判處有期徒刑4月確定。前開案件，經屏東地院以97年度聲字第1075號裁定定其應執行有期徒刑1年5月，經陳亞琳提起抗告後，由臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以97年度抗字第509號裁定駁回其抗告而確定。另於97年間陳亞琳再因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以97年度審簡字第19 04號判處拘役50日確定，並與上開判處拘役50日之案件，經高雄地院以98年度審聲字第731號裁定定其應執行刑拘役90日確定。嗣陳亞琳入監執行後，於98年10月2日因縮短刑期執行完畢。

二、緣陳亞琳因與前男友商談復合事宜遭拒而情緒激憤，於99年10月27日19時40分許，在臺中市○區○○路0號「統一超商」之公眾得出入之場所前，將脾氣發在同行之其母曹士戍身上，除對曹士戍大聲叫囂外，並以手拉扯曹士戌，適為行經該處之劉云【劉云所涉公然侮辱及傷害部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官為不起訴處分確定】所發現，劉云遂上前阻止；而陳亞琳竟基於公然侮辱之犯意，對劉云稱：這是我的家務事，我媽媽都沒說話了，妳管這麼多，「賤女人、臭三八、死三八」等客觀上足以貶抑人格、名譽及社會評價言詞，侮辱劉云，足以貶損劉云之人格、名譽及社會評價，並使在該「統一超商」附近之鄰居或行經該處者等不特定多數人均得以共見共聞。劉云聞言後，便轉身走入該超商內，請求該超商之店員幫其打電話報警，未料，陳亞琳竟跟隨劉云進入該超商內，除繼續以「臭三八、死三八」等語辱罵劉云外，復另基於傷害人身體之犯意，出手拉扯劉云之頭髮，並伸手抓、掐劉云之頸部，劉云為阻擋陳亞琳之毆打而重心不穩跌倒在地，惟陳亞琳仍繼續毆打劉云，致劉云因此受有前、後頸部多處抓傷等傷害。因上開超商副店長李月嬌目睹前揭毆打過程後，隨即趕往臨近之臺中市政府警察局第一分局繼中派出所報案，警方據報到達現場而查獲上情。

三、案經劉云訴由臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人均須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問程序為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。茲查，本件證人李月嬌、曹士戌等人在檢察官偵查時，係以證人之身分接受訊問【參見偵查卷第36頁反面至37頁】，其等經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，且上開證人復經被告在原審審理時行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人於偵查中之證言，自具有證據能力。

二、次按，刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄是完成於業務終了前後，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，故其虛偽之可能性甚小，是以，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況外，否則即有承認其為證據之必要。茲查，本院以下所引用之中山醫學大學附設醫院診斷證明書【參見警卷第47頁】、中山醫學大學附設醫院101年11月7日中山醫大附醫法務字第0000000000號函及其所附之病歷資料【參見原審卷第62頁至67頁】，均係從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，皆無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

三、又按，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。茲查，卷附之被害人劉云受傷照片1張【參見警卷第49頁、原審卷第67頁】及被告提出照片1張【參見原審卷第56頁】，乃以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨要旨參照），又公訴人、被告均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

四、至本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳亞琳（下稱被告）固坦承於上開時間、地點，有與被害人劉云（下僅稱姓名）發生爭執、肢體衝突等情，惟矢口否認有何公然侮辱及毆打劉云之犯行，辯稱：當天伊因情緒不好，其母親曹士戌（下僅稱姓名）在安慰伊，伊與曹士戌談話中，伊手揮動之手勢很大，也在路旁跳，劉云就說伊不對，說伊是不孝女，並抓住伊的手，伊告訴劉云說，這是家務事，要劉云放手，如果不放手，伊就報警處理。嗣伊跟劉云進入超商，是為瞭解哪一個人報警；劉云進入超商後就一直對伊說：「要給一個交代，妳這樣很可惡，不可以打媽媽，不可以罵媽媽」等語，並一直用手碰伊的包包，伊控制不住，才拉扯劉云的頭髮（馬尾），伊沒有抓傷及辱罵劉云，是劉云毆打伊的云云。

二、經查：

（一）被告於上開時、地辱罵劉云「賤女人、臭三八、死三八」等語，及在統一超商店內出手毆打劉云，致劉云受有上開前、後頸部多處抓傷等事實，業據證人劉云（民國80年出生，大專學生）於警詢、偵查及原審審理時證述明確，劉云於99年11月19日警詢時證稱：伊與被告完全不認識，99年10月27日19時40分許伊在台中市○○路0號統一超商前看到被告與其母坐在超商前講話，被告精神狀況看來很不穩定，一下子用頭撞牆一下子哭，且對她媽媽大吼大叫，然後用手抓住她媽媽的衣服（好像要動手打她媽媽），要將她媽媽拉起來，並說：〞走，我帶妳去精神病院〞，伊見狀就前去阻止被告，被告就對伊說〞這是我的家務事，我媽媽都沒說話了，妳管這麼多，賤女人，死三八，不然妳去報警啊〞，後來，伊走進超商裡面要求店員幫伊打電話報警，被告就跟在伊後面走進超商內，並伸手打伊，被告一直打伊，伊為了自衛，要阻止被告繼續抓伊的脖子，才用手拉被告的頭髮，希望被告能放手；案發過程中，伊有遭被告用手抓傷伊的頸部、頭部（後腦杓）等語【見警卷第29頁、31頁】；劉云復於100年4月13日偵查時證稱：伊在99年11月19日警詢筆錄時所述都實在，事發過程如伊在警詢筆錄所述，伊一開始看到被告好像打她媽媽，伊從側面用左手推開被告的右手避免她打她媽媽，被告在超商裡面外面都有罵伊賤女人、死三八，被告進到超商裡面有打伊和抓頭髮，一開始伊都一直在躲，後來因為遭被告掐脖子，伊出於防衛才抓被告頭髮要她放手等語【見偵查卷第37頁】；劉云復於原審審理時詳細證稱：「（妳在99年10月27日晚上7點多時人在何處？）在台中火車站對面的統一超商」、「（妳有無看過庭上被告？）有，那時我下火車之後看到被告琳與曹士戍（原審筆錄誤為曾士戍）在吵，原本也不想多管閒事，但看到被告動手打她媽媽，我就請被告不要動手，在那時才第一次見面」、「（當時妳阻止被告對她媽媽有不理性的行為後，被告對妳有何反應？）她說：『妳是誰？管妳什麼事？我媽都沒有說一句話了，妳憑什麼管我』，後來被告說妳有種就報警，我才進入超商說要報警，被告就追上來了」、「（追上來說什麼？）追上來我在說話時，我的後腦勺就被打了」、「（妳當時說什麼？）我說可不可以幫我報警，因為外面有人在打她媽媽，我就被打了」、「（在店外的時候被告是否還有跟你講什麼？）比較污辱的字眼，像是賤女人、臭三八之類的」、「（到店內後被告是否有出手打妳？）我有一直躲」、「（被告毆打妳哪些部位？）被告那時一直掐我的脖子，我已經不能呼吸，所以我有反射動作扯被告的頭髮」、「（妳脖子是否有受傷？）有，頸部的部份我沒拍到，但醫院有備份，那時我是自己去就醫的」、「（〈請求提示警卷第49頁〉傷勢是否如照片中所示？）對，這是我提供的」、「（這個照相的時間是何時？）進警察局警察叫我到二樓時我就自己拍了」、「（被告罵妳的內容為何？）就是『關妳什麼事，妳什麼管我們家的事，臭三八、賤女人，妳唸什麼學校』」、「（與店外的內容是否一樣？）就差不多都是那個字眼，沒有別的」、「（妳那時候有無跌倒在地？）有。我那時已經在地板了」、「（為什麼會跌倒？）不是重心不穩，就是被告推太大力，因為那時被告在打的時候我就一直揮，可能就跌倒了，可是我跌到地板還是被打」、「（被告打你哪些部位？）幾乎都是上半身」、「（那天在超商前面陳亞琳是否有對妳罵什麼話？）臭三八、賤女人、多管閒事」、「（被告是否告訴妳：『這是我們家務事，我媽媽都沒說話了，妳管這麼多，賤女人、臭三八』？）有」、「（妳進入超商後被告是否有跟著進入超商內？）有」、「（妳在請店員報警時，被告是否有傷害妳？）有」、「（打妳哪裡？）後腦勺」、「（是否徒手打？）對，很大力」、「（之後妳是否與被告發生拉扯？）我都是一直被打，因為被告一直掐我的脖子，我已經快要窒息了，所以我才會有反射動作去拉扯被告的頭髮，逼她放手。」、「（妳為什麼會跌倒在地？）應該是推扯之間」、「（妳倒地之後，被告是否繼續打妳？）有。但後來就有一個爸爸出來阻止」「（被告是否用雙手掐住妳脖子？）單手」、「（被告是否用手抓妳的脖子？）對」、「（〈提示警卷第49頁〉妳所受傷害是否如警卷所示？）是」、「（除了照片的傷害妳是否還有其它傷勢？）都是在頸部，後面也有」、「（醫院有無對妳拍照？）有，醫院也有拍後面的」等語【詳見原審卷第45頁正面至46頁反面，第48頁反面至49頁反面】。此外，復有中山醫學大學附設醫院99年10月27日出具之劉云（驗傷）診斷證明書一紙【見警卷第47頁】及中山醫學大學附設醫院101年11月7日中山醫大附醫法務字第0000000000號函及函附劉云病歷資料【見原審卷第62頁至67頁】、劉云受傷照片【見警卷第49頁、原審卷第67頁】等在卷可佐。再稽之上開診斷證明書及病歷資料所載：劉云係受有前後頸部多處抓傷之傷害，及參以劉云之受傷照片，劉云脖子上之傷勢確是遭手指抓傷之痕跡，核與證人劉云上開證述相符，是以被告係以手抓、掐劉云脖子乙情堪可採信。綜上，證人劉云就被告有辱罵：「賤女人、死三八、臭三八」等語，及被告以手毆打劉云身體，並用手掐、抓劉云脖子等過程，證人劉云前後所述均相吻合，且無齟齬之處，況證人劉云與被告素不相識，亦無嫌隙，劉云實無杜撰被害情節，任意設詞誣陷被告入罪之理，是證人劉云上開證述內容尚無瑕疵可指且與事證相符，堪可採信。

（二）另據證人李月嬌於100年4月20日偵查時證稱：伊是在○○路0號統一超商擔任副店長，本件案發生時，伊在店內工作，有聽到工讀生告知店外有人吵架，伊只有看到劉云到店內要求報警，被告就跟著進入並拉扯劉云的頭髮，劉云都只是把被告推開，但沒有推開，還是被被告壓在地上，伊有看到劉云受傷的情形，伊沒有發現劉云有要打被告的情形，看到劉云的動作都是要掙脫被告所做的動作，並沒有看到劉云把被告的包包蝴蝶結扯掉等語【見偵查卷第42頁反面至43頁正面】；證人李月嬌復於101年10月9日原審審理時證稱：「（檢察官問當時看到的情況為何？）一開始是外面很吵，當我走出櫃台時就看到被告在打劉云，劉云一直有在阻擋，旁邊也有人在勸，被告就很大聲叫人不要管閒事」、「（當時看到被告毆打劉云的哪個部位？）就是拉扯頭髮與上半身」、「（有無抓劉云的頭部？）有」、「（問：是否抓頭髮抓得很猛？）對」、「（劉云反應如何？）要推開被告」、「（後來呢？）就是因為被告比較高大，而且很大聲，所以大家都不太敢去制止她，劉云就任由被告壓住、拉扯」、「（〈請求提示警卷第39頁第1行至第6行〉內容提到你說被告除了抓劉云的頭髮外，並把劉云壓倒在地一直打，是否實在？）實在，我當時看到就是這樣」、「（有無看到被害人受傷？部位在哪裡？）好像是頸部有抓痕」、「（被告問：我抓劉云頭髮時，劉云時否有拉扯我的頭髮、我的東西？）我確定妳有拉扯劉云」、「（被告問：妳是否還記得我拉扯劉云的方式？）就扯住劉云的頭髮」、「（被告問：劉云是否都沒有罵我、沒有說話？）劉云是有制止妳不要去抓她之類的」、「（被告問：妳說妳看到我有抓劉云的頸部，妳是否有看到劉云的頸部受傷？）我有看到」、「（被告問：妳看到劉云的傷勢如何？）有點類似很深的抓傷後有白白的痕跡」、「被告問：妳是否還記得劉云的傷勢是在哪一個部位？）我記得是在後頸部」、「（被告問：妳看到的是有幾條？）．．．，不只一條」、「（被告問：我是否有打劉云？）妳有打她」、「（被告問：我打劉云哪裡？）上半身比較多」、「（被告問：那妳為何會定義是我主動打劉云？）因為我看到就是妳一直在打劉云」、「（在超商裡妳有聽到被告罵劉云『臭三八』？）對」等語【詳見原審卷第39頁正、反面，第41頁正面，第42頁正、反面，第43頁正、反面】。而查，證人李月嬌與被告亦素未謀面，更無恩怨，自無設詞誣陷而自罹偽證刑責之可能，足見證人李月嬌上開證述內容應非子虛烏有，應可採信。且證人李月嬌上開證述有關被害人劉云在「統一超商」店內遭被告毆打、以手抓傷頸部，及被告有辱罵劉云「臭三八」等語之過程，復核與證人劉云上開證述內容相合，益證證人劉云上開證述內容確與客觀事實相符，憑信性甚高。

（三）按所謂侮辱乃對他人為有害於感情名譽之輕蔑表示，足使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快之虞者，亦即侮辱行為本身須具有侵害他人感情名譽之一般危險，始足當之。次按，刑法分則中「公然」二字之意義，係指以不特定人或多數人（含特定多數人在內）得以共見共聞之狀況為已足，此經司法院院字第2033號解釋及司法院大法官會議釋字第145號解釋在案。故所謂公然，乃不特定人或多數人直接行以共見共聞之狀態，至於現場實際上有多少人聞見，均非所問。茲查，本件被告係在臺中市○區○○路0號「統一超商」店前面及店內，均屬公眾得出入之場所，而被告對辱罵告訴人劉云之行為乙情，業據告訴人劉云及證人李月嬌證述如上，而「統一超商」店內及店外，均自屬不特定多數人得以共見共聞之公共處所。又按，刑法所稱之「侮辱」，係指侮弄辱罵，申言之，凡以粗鄙之言語、舉動、文字、圖畫為侮謾辱罵，或為其他輕蔑人格之一切行為屬之，任何對他人為有害於感情名譽之輕蔑表示，足使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快之虞者，均屬侮辱。是否符合侮辱之判斷，應顧及行為人之年齡、教育程度、職業與被害人之關係及社會整體之價值觀等情狀。本院審究「賤女人」、「死三八」、「臭三八」等語詞，客觀上乃屬負面評價之字眼，有指責、嘲諷、輕視、使人難堪之意思，均屬足以貶抑他人人格、名譽之語詞無疑，且被告在前揭多數人得以共見共聞之場合，以上開言語出口辱罵告訴人劉云，當足致使告訴人劉云在精神上及心理上感受難堪、不快，自屬公然侮辱之行為，足認被告符合公然侮辱之構成要件甚明。

（四）至被告雖辯稱：因為劉云一直抓伊的手，並用手碰伊包包的蝴蝶結，伊控制不住才拉扯劉云頭髮，是劉云毆打伊云云。惟查，被告對劉云提出之傷害、公然侮辱部分告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦後，認被告均未提出遭劉云傷害犯行所致之傷勢證明文件，及劉云口出辱罵言語之錄音光碟等相關證據，亦查無其他事證可佐，因而認為罪證不足，而於101年3月31日為不起訴處分在案，此有該檢察署100年度（原判決誤為101年度，應予更正）偵字第5309號不起訴處分書1份在卷可稽【見偵查卷第65頁至67頁】，雖被告提出其自稱受傷之照片【參見原審卷第56頁、57頁】，惟該照片並無拍照日期，且照片上係拍攝局部之傷痕，不知受傷主體及部位究竟為何，復無其他事證可以證明該傷確係被告遭劉云毆打所致，且被告迄今均未提出其他積極事證供調查審認，是以被告上開辯解，尚難採信，附此敘明。

（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開傷害、公然侮辱之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）經核被告於前揭公眾得共見共聞之統一超商門外、店內，辱罵劉云「賤女人、死三八、臭三八」等語，足以貶損劉云人格、名譽之所為，則係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。另核被告毆打劉云之所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

（二）被告於上開地點、緊密時間，對劉云辱罵「賤女人、死三

八、臭三八」等語，係以1個公然侮辱之犯意，而前後為數次之辱罵舉動，應為接續犯，屬包括之一罪。

（三）又被告所犯上開公然侮辱罪及傷害罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）查被告有如事實欄一所記載之前科紀錄，並於98年10月2日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份【見原審卷第4頁至10頁反面】在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之傷害罪，被告就所犯傷害罪部分係屬累犯，該部分應依法加重其刑。

四、原審法院因認被告上開犯罪，事證明確，適用刑法第277條第1項、第309條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款（原判決贅引第51條第5款，應予刪除），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告僅因前男友復合遭拒，不懂控制自己情緒，對其母親發洩脾氣，經告訴人劉云適時制止後，猶不知以理性態度妥善處理，竟因一時衝動，而以言語辱罵之方式、動手毆打告訴人劉云，致告訴人劉云受有如事實欄二所示之傷害，及犯罪後否認犯行，尚難認其犯後態度良好而為從輕量刑之依據，暨其犯罪之動機、目的、手段、告訴人劉云所受損害等一切情狀，就被告所犯傷害罪、公然侮辱罪部分，分別判處拘役50日及40日及均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行拘役80日，併諭知易科罰金之折算標準。本院經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證，空言否認犯行，其上訴為無理由（詳如前述），應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。