臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1085號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1085號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

賴宇志

選任辯護人

林志輝律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第277號中華民國105年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4210號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴宇志（綽號「阿志」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，復經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，而為下列犯行：

㈠賴宇志意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）104年12月19日9時19分許，以門號0000000000號行動電話與陳繹丞持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，相約在賴宇志位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處碰面，由賴宇志交付數量不詳之甲基安非他命1包予陳繹丞，並向陳繹丞收取販毒價金新臺幣（下同）500元，而完成交易。

㈡賴宇志意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月24日15時30分許，以門號0000000000號行動電話與陳繹丞持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，相約在賴宇志位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處碰面，由賴宇志交付數量不詳之甲基安非他命1包予陳繹丞，並向陳繹丞收取販毒價金500元，而完成交易。

㈢賴宇志意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月27日14時11分許，以門號0000000000號行動電話與蕭永忠持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，相約在賴宇志位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處碰面，由賴宇志交付數量不詳之甲基安非他命1包予蕭永忠，並向蕭永忠收取販毒價金2000元，而完成交易。

㈣賴宇志基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於104年12月19日23時許，以門號0000000000號行動電話與李長皓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在賴宇志位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處碰面後，由賴宇志無償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無積極證據證明已逾10公克）予李長皓施用。

㈤賴宇志基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於104年12月28日16時19分許，以門號0000000000號行動電話與李長皓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在賴宇志位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處碰面後，由賴宇志無償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無積極證據證明已逾10公克）予李長皓施用。

㈥賴宇志基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於105年1月19日13時13分許，以門號0000000000號行動電話與李長皓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在賴宇志位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處碰面後，由賴宇志無償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無積極證據證明已逾10公克）予李長皓施用。

㈦賴宇志基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於105年1月23日18時57分許，以門號0000000000號行動電話與李長皓持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在賴宇志位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處碰面後，由賴宇志無償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無積極證據證明已逾10公克）予李長皓施用。

㈧賴宇志基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於105年2月2日17時許，李長皓自行前往賴宇志位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處後，由賴宇志無償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無積極證據證明已逾10公克）予李長皓施用。

㈨嗣經警方就賴宇志持用之前開行動電話門號實施通訊監察，並於105年2月3日15時50分許，持搜索票前往賴宇志位在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊暨臺中市政府警察局大甲分局移送該署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，本件證人陳繹丞、蕭永忠於檢察官偵查中，均以證人之身分陳述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，證人蕭永忠復經上訴人即被告賴宇志（下稱被告）及其辯護人在原審審理時行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據；而證人陳繹丞業於原審審理期間之105年4月10日死亡，有陳繹丞臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第38頁），證人陳繹丞客觀上有不能受詰問之情形，依上開說明，前開證人分別於偵查中之證言，自均具有證據能力。辯護人於本院以證人陳繹丞、蕭永忠在偵查中陳述，未經行使詰問權，認渠等於偵查中之證述無證據能力。惟證人陳繹丞於審判中已死亡，客觀上有不能受詰問之情形，業如前述，證人蕭永忠並於原審審理時到庭而補正詰問權之欠缺，從而，辯護人此部分主張難認有據。

㈡次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蕭永忠於警詢時之陳述係屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告及其辯護人爭執證據能力，復查無例外得以之作為證據之各種情事，故認均無證據能力，惟尚非不得用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨參照），先予敘明。又按被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人陳繹丞之警詢筆錄，雖經被告及其辯護人表示為被告以外之人於審判外之陳述，不同意有證據能力，然證人陳繹丞業於105年4月10日死亡，已如前述，本院審酌證人陳繹丞於警詢中之證述均與卷內通訊監察譯文內容互核一致，且其於警詢及偵查中復均未曾反應其於警詢時有何非出於己意而為陳述情形，是堪認證人陳繹丞於警詢所為陳述具有可信性，又證人陳繹丞為公訴事實所載親自參與毒品交易之人，所為陳述顯為證明犯罪事實之存否所必要，依上揭規定，證人陳繹丞於警詢中之證言自有證據能力，從而證人陳繹丞於警詢所證，既具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，辯護人於本院主張證人陳繹丞警詢陳述未經說明可信性故無證據能力，即非可採。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。觀諸刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，除前述㈠、㈡所示證據資料外，以下本案所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。

㈣除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、實體部分

一、關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即犯罪事實欄一㈠至㈢）：

㈠被告固坦認有於犯罪事實欄一㈠至㈢所示時、地，以其所持用上開門號0000000000號行動電話，分別與陳繹丞、蕭永忠所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話相互聯絡見面，然否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：陳繹丞來伊家，看到桌子上有安非他命吸食器，就自己拿起來施用，伊也沒跟他要錢，這兩次伊都是無償拿甲基安非他命給陳繹丞使用。蕭永忠拿2000元跟伊合資，伊去找綽號「阿照」男子購買，當天伊跟「阿照」買4000元一錢的安非他命，「阿照」給伊1包安非他命，伊跟蕭永忠一人一半，那時蕭永忠有拿磅秤放在那邊，伊秤一半就是1.5公克的安非他命給蕭永忠云云；辯護人則辯護稱：關於販賣毒品予陳繹丞部分，依通訊監察譯文12月24日下午15時30分之內容，陳繹丞並未提到要去跟被告見面或是要去找被告，並無毒品交易暗語，僅是詢問被告是否在家，被告回答「嘿阿」。這樣的譯文是否可以作為補強陳繹丞的陳述有非常大的疑問。對比12月21日9時12分12秒的通訊監察譯文，陳繹丞有向被告表示要騎腳踏車過去，既然譯文中有表示要騎腳踏車過去被告那邊，似乎當天是有見面的可能性，而警察詢問12月21日這天到底有無交易，陳繹丞回答：「我是去找被告聊天」。換句話說，從譯文來看，12月21日陳繹丞有去找被告，但陳繹丞的說法是找被告聊天，至於12月24日的譯文根本看不出來他們到底有無見面，因此雖有譯文存在但無法補強陳繹丞的陳述。關於販賣毒品予蕭永忠部分，譯文內容雙方並無通話，只是彼此一直在「喂」，不存在交易毒品的暗語，僅光憑譯文證明被告有販賣毒品顯然有所瑕疵。再者，蕭永忠在警詢證述向被告購買2000元甲基安非他命，但在偵訊時提示同一通通訊監察譯文予蕭永忠後，蕭永忠回答那天不知道是誰接的電話，且說沒有交易，後來檢察官質疑他在警詢中說有交易，蕭永忠才說那天有拿2000元交易，審理中又改口稱當天的2000元是事後才給，蕭永忠之證述有先後不一致情形，卷內之補強證據又僅有譯文，但譯文無法看出其等是否有見面，依憑現存證據，難以斷定被告有販賣2000元甲基安非他命給蕭永忠。又被告始終辯解是與蕭永忠合資購買，蕭永忠在偵查及審理中也提到有合資購買，依罪疑唯輕原則，被告縱使有交付毒品予蕭永忠，應屬合資購買，無法證明被告有營利之意圖，被告僅構成幫助施用毒品罪等語。

㈡關於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳繹丞部分：

⒈前開犯罪事實欄一㈠㈡部分，業經證人陳繹丞於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第35頁、第36頁反面至第37頁、第62至63頁），且被告坦承有於前揭時、地，以其上開行動電話與證人上開行動電話聯絡後，在被告之臺中市○○區○○路0段000巷0號住處碰面之事實（見偵卷第122頁反面至第123頁），並有保三總隊第一大隊刑事組（台中）中院聲監續字第3211號通訊監察譯文報告表（見偵卷第45至46頁）、保安警察第三總隊第一大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第43至44頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第51至52頁）等在卷足稽，堪以採信。

⒉被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯。然查：

⑴證人陳繹丞於警詢時證稱：「（該譯文有無交易毒品成功？請分別詳述交易時間？地點？數量及價格？）有交易成功，於104年12月19日09時19分26秒通話後我就騎腳踏車約30幾分鐘至綽號『阿志』男子賴宇志住所臺中市○○區○○路○段000巷0號，以500元當面跟綽號『阿志』男子賴宇志購買安非他命1小包，是綽號『阿志』男子賴宇志親手交毒品安非他命給我的。（該譯文有無交易毒品成功？請分別詳述交易時間？地點？數量及價格？）有交易成功，於104年12月24日15時30分14秒通話後我就騎腳踏車約快1小時至綽號『阿志』男子賴宇志住所臺中市○○區○○路○段000巷0號以500元當面跟綽號『阿志』男子賴宇志購買安非他命1小包，是綽號『阿志』男子賴宇志親手交毒品安非他命給我的。」等語（見偵卷第35頁、第36頁反面至第37頁）；於偵查中證稱：「（《提示0000000000與0000000000於104年12月19日0919、1854監聽譯文》這是何人間的對話？）都是我跟賴宇志的對話，A是賴宇志、B是我，這是我要過去賴宇志那邊，這次是我第一次跟他購買安非他命，這次有交易成功，交易的地點在賴宇志大甲日南的住所，他是住三合院平房，交易時間是0919電話之後隔半小時，交易金額500元，我是騎腳踏車過去，我拿500元給他，他給我一包安非他命。（承上問題，第一通電話你說我要拿那、我要借錢，是什麼意思？）就是我要買安非他命的意思，借錢就是要買安非他命的意思。」、「（《提示0000000000與0000000000於104年12月24 日1530監聽譯文》這是何人間的對話？）是我跟賴宇志的對話，A是賴宇志、B是我，這是我問賴宇志在家否，之後我就去他家找他，我先問他為何遊戲無法登入，之後賴宇志幫我重新更新安裝，後來我跟賴宇志買500元安非他命，交易地點在他家裡面，交易時間幾點我忘了，是那天下午三點半之後，我那天很晚回家，我是騎腳踏車過去，拿500元給賴宇志，他給我一小包安非他命。」等語（見偵卷第62頁）。證人陳繹丞就被告於104 年12月19日、同月24日於其住處各販賣價值500元之甲基安非他命給伊等節，迭於警詢、偵訊中均證述明確，且對於販賣細節前後所述大致相符，並無何相互齟齬之處，其證言尚堪採信。

⑵按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）。而查：

①被告與證人陳繹丞於104年12月19日9時19分許之通話譯文（見偵卷第45頁）：B（即證人陳繹丞）：有人在那裡嗎？A（即被告）：幹嘛？B：我要拿那～我要借錢啊。A：來在說好不好？B：吼好啦好。A：好啦。雖上開通話內容並未明確提及交易毒品之名稱及數量，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般交易毒品者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證。細繹其等於見面前之通訊監察譯文內容，除相互約定見面事宜外，固提及「我要借錢」語句，所言真意究何，業經證人陳繹丞明確證稱：借錢就是要買安非他命的意思等語，業如前述。又證人陳繹丞就被告販賣甲基安非他命時間、地點、價格、聯絡方式及情境等細節均指證歷歷，並與上揭通訊監察譯文所呈內容相符，若非確有該等毒品買賣情事，證人陳繹丞焉有於警詢時為如此清晰且合於客觀事實陳述之可能，參以被告亦不否認證人陳繹丞當日確實有至其住處，並施用甲基安非他命一節（見偵卷第122頁反面至第123頁），上揭通訊監察譯文自足為被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳繹丞之補強證據，亦堪認證人陳繹丞上開所證，應具有相當之可信性。

②被告與證人陳繹丞於104年12月24日15時30分許之通話譯文如下（見偵卷第46頁）：A：喂。B：喂。志哥。A：嘿。B：你有在家嗎？A：啊？B：我說：你有沒有在家？A：有啦。B：你自己在家？A：嘿呀。B：吼，好啦。雖上開內容並未提及有關毒品交易約定之內容，然證人陳繹丞於同日15時30分後，確有前往被告位於臺中市○○區○○路0段000巷0號之住處碰面，被告並交付甲基安非他命予證人陳繹丞等節，業據證人陳繹丞證述如前，而被告亦坦稱證人陳繹丞確實有於104年12月24日至其住處，並於其住處施用甲基安非他命一情（見偵卷第100頁反面、第123頁正面），足見證人陳繹丞所述非虛，故上揭通訊監察譯文內容，足資補強證人陳繹丞所述與被告間販賣毒品甲基安非他命之情節尚非憑空捏造。

③又政府向來嚴格查緝施用及販賣毒品行為，毒品之取得自非易事，茍乏相當之交情及信賴關係，衡情尚無輕易轉讓毒品予他人之可能。被告自陳其與證人陳繹丞認識約3 個月，是透過朋友認識等語（見原審卷第79頁），可見其等僅係普通朋友關係，並非有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付第二級毒品予證人陳繹丞，或任由證人陳繹丞自行取用被告所有之第二級毒品之理，被告辯稱係無償轉讓云云，顯與常情不符，委無足採。再者，員警於警詢時除提示上開譯文外，尚有提示被告與證人陳繹丞於104年12月20日、104年12月21日、104年12月25日、104年12月26日、104年12月27日之通訊監察譯文，證人陳繹丞均可明確指出各該次與被告談話之內容為聊天或聊線上遊戲，未有交易毒品之情，此有警詢筆錄在卷可查（見偵卷第35至38頁），是證人陳繹丞經員警提示其他次監聽譯文，亦能明確指出該次譯文內容為何，足見證人陳繹丞就其向被告購買毒品一情記憶深刻，益徵證人陳繹丞上開所證，尚屬非虛，堪信為真實。辯護人於原審及本院審理時為被告辯護稱僅以譯文中未有毒品交易暗語即認該譯文無法作為補強證據等語，自不足採。據此，被告確有於犯罪事實一㈠㈡所載時、地各販賣500元之甲基安非他命予證人陳繹丞之事實，應堪認定。被告以係證人陳繹丞到被告住處自己主動拿毒品施用云云，上訴否認販賣第二級毒品予陳繹丞之事實，要難採信。

㈢關於犯罪事實欄一㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蕭永忠部分：

⒈前開犯罪事實欄一㈢部分，業經證人蕭永忠於偵查中證述明確（見偵卷第91至92頁），且被告坦承其有於前揭時間、地點，以其上開行動電話與證人蕭永忠上開行動電話聯絡後，在被告之臺中市○○區○○路0段000巷0號住處碰面，被告當日並有交付甲基安非他命予證人蕭永忠，並向蕭永忠收取2000元之事實（見偵卷第100、122頁；原審卷第33頁反面），並有保三總隊第一大隊刑事組（台中）中院聲監續字第3211號通訊監察譯文報告表（見偵卷第69頁）、保安警察第三總隊第一大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第70至71頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第73至74頁）等附卷可參，另扣案透明結晶1包，經鑑定確實為甲基安非他命（驗餘淨重為1.1814公克），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見原審卷第47頁）在卷可憑，堪以採信。

⒉被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：

⑴被告就其與證人蕭永忠合資購買毒品之歷次供述如下：

①被告於警詢時先供稱：「（依據蕭永忠在警訊筆錄中供稱你於104年12月27日14時30分許，在臺中市○○區○○里○○路○段000巷0號在你家的門口，以新台幣2000元向你購買安非他命毒品1小包你做何解釋？）有，我於104年12月27日向綽號阿照之男子聯絡說要購買安非他命毒品，蕭永忠前來找我，我向他說：他身上有2000元，不夠，這次交易的金額要4000元，所以我就跟蕭永忠各出2000元，總共4000元，在由我出面去向綽號阿照之男子購買4000元的安非他命毒品並於當日19時至20時左右，在臺中市○○區○○里○○路○段000巷0號，我交付價值2000元的安非他命毒品1小包給蕭永忠。」等語（見偵卷第100頁）。

②被告於105年2月4日偵訊時供稱：「（有無於104年12月27日下午兩點半在你中山路住處，販賣兩千元安非他命給蕭永忠？）沒有，是蕭永忠拿兩千元給我，但我要跟上面的人拿要四千元，我就自己出兩千，再跟我的藥頭阿照拿，拿回來到傍晚時，蕭永忠再到我住處，我跟他一人分一半。」等語（見偵卷第122頁）。

③被告於105年3月2日偵訊時供稱：「（有無於104年12月27日下午2點多，在你大甲中山路住處販賣2000 元安非他命給蕭永忠？）蕭永忠是拿兩千元給我跟我合資，我去找綽號阿照的男子購買的，阿照每個星期的禮拜三固定到幼獅工業區大門的柱子旁，他到那邊就會打電話給我說他到了。（12月27日這次你跟蕭永忠合資的部分，你有無打電話跟阿照說要買安非他命？）我是用線上遊戲聯絡他的，是星辰遊戲，當天我跟阿照買4千元一錢的安非他命，阿照給我一包安非他命，回來之後我跟蕭永忠一人一半，那時蕭永忠有拿磅秤放在那邊，我秤一半就是1.5公克的安非他命給蕭永忠。（12月27日你何時把蕭永忠出資的安非他命拿給他？）蕭永忠下班後大概6、7點之間，他去我家拿的。（所以蕭永忠12月27日下午先去你家拿兩千元給你，之後就離開，後來到晚上6、7點才到你大甲住處再跟你拿一包安非他命？）是。」等語（見偵卷第130頁）。

④被告於原審準備程序時供稱：「（你如何跟蕭永忠講合資購毒品的事情？）蕭永忠來找我，我跟他說我們要合資買一萬元毒品，我們一人各出五千元，是蕭永忠找我提起要與我合資的。（買毒金額何人決定？當時有無跟蕭永忠表示要以多少錢合資？）我先問好價格是多少錢，我問好是一萬元，所以我與蕭永忠各出五千元。（蕭永忠有無看到你拿錢出來？）有，我有當場拿給蕭永忠看。（你當天如何去買毒品？如何交給蕭永忠？）當天我用我手機上的遊戲軟體星辰，與綽號阿照的人買毒品，我與他約在工業區那邊交易。蕭永忠沒有跟我一起去，我買完後回到住處。蕭永忠下班後到我住處，蕭永忠有一個磅秤放在我那，我們就分一分。」等語（見原審卷第33頁反面）。

⑤被告於本院審理時供稱：「（有無交付安非他命給蕭永忠？）是合資購買，一人出5千元。（毒品如何分配？）看總共多重，一人一半。（誰出面購買？）蕭永忠把5千元給我，由我出面向上手購買，回來後我再將甲基安非他命當他的面分一半給他。」等語（見本院卷第90頁反面）。

⑥核被告上開所述，於警詢及偵查中先供稱其與證人蕭永忠各出2000元，向真實姓名不詳、綽號「阿照」之人購買價值4000元之甲基安非他命，然於原審準備程序及本院審理時又改稱其與證人蕭永忠各出5000元，由其向「阿照」購買價值10000元之甲基安非他命。則被告就合資購買毒品金額之重要情節，前後所述歧異甚大，是其所述是否屬實，顯非無疑。

⑵被告與證人蕭永忠於104年12月27日14時11分許之通話譯文如下（見偵卷第69頁）：A（即被告）：喂。B（即證人蕭永忠）：喂。有在家嗎？A：喂。B：喂。A：喂。B：有在家嗎？A：喂。B：喂。聽得到嗎？A：聽不到。B：聽得到嗎？喂。A：喂。證人蕭永忠就上開通話內容於105年2月4日下午2時35分偵訊時證稱：「（《提示0000000000與0000000000於104年12月27日1411監聽譯文》這通電話後你到底有無跟賴宇志買安非他命？）有，27日下午2點多我去賴宇志他家門口跟他買安非他命，我騎機車去的。（承上問題，為何這通電話你一直在跟賴宇志講喂喂喂，到底有無接到話？）我用我的手機打過去給他，他就知道我是誰了，這通電話打完後，我直接去他家找他，我到他家後我就喊他名字，賴宇志才出來跟我交易，我拿兩千給他，他給我一包安非他命。（前開你所述跟賴宇志購買安非他命，是你直接跟他買，還是與他合資？）都是我把錢拿給賴宇志，他就拿一包安非他命給我，他沒提到要跟我一起出錢買。」等語（見偵卷第91至92頁）。觀諸證人蕭永忠於偵查中所證係經檢察官提示其與被告間通訊監察譯文後，由證人蕭永忠自行將購毒之相關經過，如時間、地點、毒品種類及金額等細節逐一陳述，其間並未經訊問者之誘導、明示或暗示，且經被告自承與證人蕭永忠有於上揭時地見面、收取價金並交付毒品等情，衡以販賣毒品為重大犯罪行為，而警方以通訊監察作為查緝毒品交易之方式眾所周知，是買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或以暗語方式表示欲交易毒品，極為常見，況買賣雙方交易毒品之事項，或已有默契、或見面後再洽談，未必於電話中即約妥細節，是上揭通訊監察譯文自堪為證人蕭永忠所證之補強證據，被告確有販賣第二級毒品予證人蕭永忠之情，應堪認定。

⑶再按證人所作先後不同之證言，何者為可採，法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則或論理法則，即難指為違法（最高法院102年度台上字第4187號判決參照）。復按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、92年度台上字第5566號判決足參）。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。又查購毒者即證人蕭永忠於警詢時之陳述雖因屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告及其辯護人爭執證據能力，復皆查無例外得以之作為證據之各種情事，而認無證據能力，惟尚非不得用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨參照）。證人蕭永忠雖於105年2月4日下午3時48分偵訊時改稱：「（104年12月27日下午你去找賴宇志時，你是直接拿錢跟賴宇志買安非他命，還是你們兩個有提到要合資買安非他命的事情？）有談到要合購安非他命，我拿兩千給他，他開門時就跟我說要合購，我錢拿給他，他拿安非他命給我，我就直接走了。（那天怎麼講合資購買安非他命的事情？）賴宇志說要合股嗎，我說很冷我要走了，我拿兩千給他，他拿給我一包安非他命就走了，我不知道他給我的那包安非他命多重。（為何你剛才說賴宇志根本沒跟你提到要一起出錢買的事情？）我剛才緊張。」等語（見偵卷第94頁反面），並於原審審理時證稱：「（該包甲基安非他命是你與賴宇志一起合資購買，還是你拿錢給賴宇志後他就給你這包安非他命？）我與賴宇志合資各出一點錢。（104年12月27日下午這次，你們是在現場或是你去之前談好要合資購買安非他命？）之前就有談好。（被告跟你說一人各出多少錢？）他有說一人各出5000元，但我沒有那麼多錢，所以後來我拿給他2000元。（當場你有無看到賴宇志拿出5000元？）他身上有。（你有看到他拿出5000元出來？）有。」等語（見原審卷第70頁反面、第71頁反面）。惟查：

①證人蕭永忠於警詢時證稱：「（以上通話內容你找對方做什麼？是否有交易毒品成功？金額？數量？完成交易時間、地點為何？）是我要跟他購買二級毒品安非他命的通訊監察譯文。這次有交易成功。我於104年12月27日下午14時30分許，在臺中市○○區○○里○○路○段000巷0號他家門口，以2000元向綽號『阿志』之男子購買二級毒品安非他命1小包。（平日購毒習慣以何密語溝通？）沒有。（交付毒品給你的實際為何人？）都是綽號『阿志』之男子交付給我的。」等語（見偵卷第67頁），並於105年2月4日下午2時35分偵訊時證稱：「（前開你所述跟賴宇志購買安非他命，是你直接跟他買，還是與他合資？）都是我把錢拿給賴宇志，他就拿一包安非他命給我，他沒提到要跟我一起出錢買。」等語（見偵卷第91頁反面至第92頁），證人蕭永忠於警詢初始即證稱當日其係向被告購買第二級毒品，且渠等未敘及合資購買相關事宜。再觀以證人蕭永忠於105年2月4日下午3時48分偵訊時所改稱：「（104年12月27日下午你去找賴宇志時，你是直接拿錢跟賴宇志買安非他命，還是你們兩個有提到要合資買安非他命的事情？）有談到要合購安非他命，我拿兩千給他，他開門時就跟我說要合購，我錢拿給他，他拿安非他命給我，我就直接走了。（那天怎麼講合資購買安非他命的事情？）賴宇志說要合股嗎，我說很冷我要走了，我拿兩千給他，他拿給我一包安非他命就走了，我不知道他給我的那包安非他命多重。」等語（見偵卷第94頁反面），可知證人蕭永忠於當日與被告見面前並未敘及合資購買毒品事宜，迄見面後，渠等並未討論每人應出資多少金額、可購買多少數量毒品、應如何分配購得毒品、如何交付購得之毒品，被告於證人蕭永忠交付兩千元後，旋單方決意交付特定數量甲基安非他命予證人蕭永忠攜離現場，則渠等間所為是否確屬合資而非買賣，實非無疑。

②證人蕭永忠就其與被告合資購買毒品乙事於原審審理時證稱：「（你打上開這通電話給被告的目的為何？）要跟他拿甲基安非他命。（這通電話是否你們在電話過程中，賴宇志一直聽不到你講話的內容？）應該聽不到。（該通電話內有無提到底要做什麼事？）沒有。（這通電話結束之後你有無再打電話與賴宇志聯繫？）沒有。（你當天到底有無與賴宇志見面？）當天有，我到賴宇志在大甲日南工業區附近當時的住所。（見面後情形如何？）我直接到賴宇志住家請他替我拿甲基安非他命，賴宇志就幫我拿。（賴宇志如何拿給你，他人有無出去？）他可能之前已經有拿，他就拿給我。（你跟賴宇志說請他幫你拿甲基安非他命，結果賴宇志就直接把甲基安非他命交給你，他也沒有外出？）對，沒有。（拿甲基安非他命多少量給你？）我不曉得多少量，但是給我一包。（價錢？）2000元左右。（當場你有無交2000元給賴宇志？）沒有，事後才拿給他的。（問：知否賴宇志這包甲基安非他命如何取得？）我不曉得。（你見面之後是否有跟賴宇志說要合資購買毒品？還是他提出的？）對，（改稱）是之前講的。（是在該次交易多之前？）我忘記了。（你們說要合資買甲基安非他命，有無約定數量、金額？）沒有約定，但我認為會比較便宜。（若你與賴宇志合資，合資內容是你與賴宇志各半對分毒品或有一定比例？）這個我就不曉得。（104年12月底那次賴宇志交給你毒品甲基安非他命時，有無當場拿出磅秤秤重？）沒有，確定沒有。（該包甲基安非他命是你與賴宇志一起合資購買，還是你拿錢給賴宇志後他就給你這包安非他命？）我與賴宇志合資各出一點錢。（你們在購買之前有無講好要如何出錢？）是有講，但我就是有多少就拿多少，沒有固定。（若未透過賴宇志你可否找到藥頭？）沒辦法。（104年12月27日賴宇志有無跟你說一人各出多少錢？）他有跟我講一人各出多少錢，但我沒有那麼多。（當天你是直接去賴宇志住處向他拿安非他命，賴宇志是當下直接拿安非他命給你，或是他跟你說他要先去向別人拿，叫你晚一點再過來拿安非他命？）我去就有了，我去他就拿給我了。因為我之前就有跟賴宇志講要合資，我那天去他就拿給我了。」等語（見原審卷第66頁、第68至69頁、第70頁反面、第71頁反面至第72頁、第73頁反面）。依證人蕭永忠此部分於原審審理時所證，似在說明其於104年12月27日與被告見面之前即已談好合資購買毒品一事，然其等對於合資購買之數量、金額、分配比例均確未明確約定，當日被告聽不到通話內容，證人蕭永忠亦未再聯繫被告，其後證人蕭永忠至被告住處時，被告即拿出價值2000元之甲基安非他命予證人蕭永忠，被告並未拿出磅秤量重量，亦未提及向上手購買甲基安非他命後，即逕行交付毒品給證人蕭永忠之情事，證人蕭永忠並未立即給予價金2000元，而係之後才給。

③關於證人蕭永忠與被告究竟之前即談妥合資抑或當日到被告住處始表示要合資、當日有無交付2000元、有無拿出磅秤等合資情節，證人蕭永忠於原審審理時證述之內容與被告上開所述當日係由證人下午先拿2000元給伊，之後就離開，伊向「阿照」購買安非他命，後來到晚上6、7點再到伊大甲住處跟伊拿一包安非他命，有拿磅秤出來量等語，均不相符，是證人蕭永忠此部分於原審審理時所證合資購買相關事宜及被告前揭所辯之真實性，均值存疑。

④按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，而無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。且此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。本案依證人蕭永忠前開於105年2月4日下午3時48分偵訊時及於原審審理時所證述合資購買毒品之內容，可見係由被告本人直接交付毒品予證人蕭永忠，被告未向證人蕭永忠透露取得毒品之管道，顯見被告對證人蕭永忠而言，乃掌控證人蕭永忠此次取得毒品管道之人，被告是否販賣、以何金額販賣多少數量之毒品，全由被告自行決定，被告並於原審羈押訊問時自承：「因為我本身有施用，所以認識藥頭，後來有藥腳向我問哪裡可以取得毒品，我就向藥頭購入，從中勻取一些施用，剩餘的再以我購入原價轉賣施毒者。」等語（見聲羈卷第4頁反面），換言之，被告就毒品交易具有獨立決定權力，可以決定是否要交付、數量與收取價格多寡，並掌握取得毒品之管道，堪認被告所為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當，是證人蕭永忠固於105年2月4日下午3時48分偵訊時及於原審審理時更異證稱係與被告合資購買第二級毒品，惟綜核證人蕭永忠於警詢、105年2月4日下午2時35分、3時48分偵訊時及於原審審理時之證述結果，應以其初始於警詢、105年2月4日下午2時35分偵查中所證係當場交付現金2000元向被告購得第二級毒品甲基安非他命之證述較為真實可信，被告於原審暨上訴意旨辯稱係與證人蕭永忠為合資購買毒品云云，委無可採。

⒊又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖無從查知其販賣毒品確實數量與得利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本案考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，且證人蕭永忠於上揭時、地，以2000元之價格，向被告取得甲基安非他命1小包，此為被告所不否認。復參諸證人蕭永忠於原審審理時結證稱：「（你當時與賴宇志是何交情？）朋友，是怎樣的朋友我不曉得怎麼形容。（你們如何認識的？）我們都住在苑里，在路上都會碰到，然後就認識了。（你怎麼知道要請賴宇志替你拿或買甲基安非他命？）聽別人說的。」等語（見原審卷第67頁），可知被告與證人蕭永忠並未有特別交情、特殊情誼或恩情存在，主要係因毒品而有往來，則衡之常情，被告倘無利潤可圖，當無甘冒遭受重刑之風險，而於費時、費力取得甲基安非他命毒品後，再平白按販入之原價轉售給證人蕭永忠之理，依據上開證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，要無疑義。

二、關於犯罪事實欄一㈣至㈧示轉讓禁藥部分：前開犯罪事實欄一㈣至㈧部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人李長皓於警詢及偵查中之證述內容相符（見偵卷第10頁反面至第11頁正面、第12頁、第28頁反面至第30頁），並有保三總隊第一大隊刑事組（台中）中院聲監續字第79、3211號通訊監察譯文報告表（見偵卷第15至16頁）、保安警察第三總隊第一大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第17至18頁），且有行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。

三、綜上所述，被告就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所辯，無足採信。本件事證已臻明確，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所規定之禁藥。即行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。現行自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量及情節，尚乏證據證明已達於應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決參照）。

㈡故核被告犯罪事實欄一㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一㈣至㈧所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢被告於前述各次販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；被告於前述各次轉讓禁藥即第二級毒品部分，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥未必構成犯罪，故並無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈣被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認有授受毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第1966號判決意旨參照）。關於犯罪事實欄一㈠至㈢被告固坦承有授受毒品事實，惟或辯稱係證人陳繹丞自行取用而屬轉讓，或辯稱係與證人蕭永忠合資購買，揆諸首揭說明，自難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用，辯護人於本院主張被告販賣第二級毒品部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑等語，顯屬無據。

㈥被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。辯護人於本院主張被告轉讓第二級毒品部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑等語，顯非有據。

㈦臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦之105年度偵字第7444號部分，因與本案起訴之犯罪事實為同一事實，本院自應併予審理。

五、撤銷改判之理由

㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，即有未洽。且按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定意旨參照）。因此，法院在定應執行刑時，應考量案件類型、個案情節、犯案件數，妥適酌定以符罪刑均衡原則，固不宜均將所有宣告之有期徒刑直接相加累計處罰後再略予減輕，違反我國刑法採限制加重原則之立法精神，以致造成刑罰過苛之情形，但亦不應僅就各刑中之最長期者略為加重，造成犯罪件數越多則處罰效應等比遞減之誤解，甚或科罰較刑法廢除連續犯及牽連犯前之量刑為輕，而與刑法之修法意旨相違，此均屬違反罪刑均衡原則。由是，檢察官執此相同意旨上訴略以：原審認被告販賣第二級毒品共3 罪，各判決判處有期徒刑7 年2 月，被告另犯轉讓禁藥罪共5罪，各判決判處有期徒刑7月，上開各罪合併應執行有期徒刑8年，固合於外部性界限之範疇。惟參酌被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行次數高達8次之多，販賣、轉讓之對象亦廣及3人，且不乏販賣、轉讓同一對象2次以上之情，足見被告之上開犯行已嚴重擾亂國家藉由毒品危害防制條例、藥事法所形塑之「禁止販賣第二級毒品」、「禁止轉讓禁藥」之既有法秩序、行為規範，所為誠值譴責；又被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行不僅有增強購買或收受毒品者對施用毒品之依賴性、成癮性之疑慮，復有堅定渠等施用毒品之意念，而使渠等身陷「購買毒品後，施用毒品以滿足毒癮，毒癮發作後，再購買毒品解除毒癮」之毒品循環，終至人格墮落，深具道德非難性；況且，購買、施用毒品者尚可能為籌措購毒資金，鋌而走險，製造後續犯罪及社會問題，而使社群全體感到惶恐不安，況原審判決亦認被告所為，助長毒品流通，致生危害於社會，行為確值非難且助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕（見原審判決第22頁），足見被告所為犯行非輕，參酌社會常情，一般民眾亦期待多次販毒者受法院科以合理、符合正義之處罰，是就被告之行為整體觀之，應予以較高之非難評價，於定數罪併罰之執行刑時，實不宜與各罪所處合併刑期顯不相當，始符公平正義原則。復酌以被告以行動電話作為毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行為顯難謂僅係偶發之犯罪等情，然原審定應執行刑之職權行使，將上開8次犯行合計宣告有期徒刑達24年3月，僅定應執行刑為8年，差距高達16年3月之多，比例僅占33%，此種定執行刑之結果，雖未違反法定外部界限，然不僅量刑顯屬過輕，應難收懲儆之效，亦有違比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部界限支配，顯屬輕重失衡，實有未當。為重新確認遭被告上開犯行所牴觸之「禁止販毒」及「禁止轉讓禁藥」之既有法秩序、行為規範，降低社群對毒品犯罪伴隨而生之相關犯罪問題之恐懼感及集體憤怒，並矯治被告，敏銳化其對刑罰規範所傳遞之規範訊息之感受能力，應合併定其適當之刑，以使被告記取本次偵、審及執行程序之規訓，切勿陷入再犯之循環。綜上，本件確有重為審酌之必要等語。經查本案被告係觸犯販賣第二級毒品罪達3次，犯轉讓禁藥罪達5次，其中販賣第二級毒品罪最低法定本刑即為有期徒刑7年，被告又無毒品危害防制條例第17條供出毒品來源查獲上手或於偵查、審判中自白犯行等減刑之事由，亦不符合刑法第59條所規定酌減其刑之情形（理由詳后），而原審亦就此部分各處被告有期徒刑7年2月之刑，且轉讓禁藥罪部分亦每罪已量處有期徒刑7月，則上開8次犯行合計宣告有期徒刑達24年3月，原審却僅定應執行刑為8年，差距高達16年3月之多，比例僅占33%。此與所宣告之最長刑期7年2月(有三罪均是處7年2月），僅相差有期徒刑10月，審酌被告販賣毒品及轉讓禁藥犯行對社會治安所造成之危害、販賣次數3次及轉讓禁藥5次對於法益之敵視等情，原審所定之應執行刑顯有偏輕（偏低）失衡之情形，核與前揭所述數罪併罰定應執行刑仍應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則之目的宗旨相違。是檢察官上訴指摘原審定執行刑有偏輕（偏低）失衡之不當，即屬可採，其上訴為有理由。

㈡至被告上訴意旨雖略以：關於犯罪事實欄一㈢，係被告與證人蕭永忠合資購買，此並經證人蕭永忠於原審審理時證述明確，關於犯罪事實欄一㈠至㈡，係證人陳繹丞到被告住處自己主動拿毒品施用，被告並未販賣毒品予證人陳繹丞，而陳繹丞因死亡已無法對質，又證人蕭永忠、陳繹丞之警詢筆錄為傳聞資料，證人蕭永忠、陳繹丞於偵訊時未經被告詰問，調查未完備，原審執上揭不具證據能力之資料為不利被告之認定，難使被告甘服，又被告非大毒梟，有家人待扶養，因朋友情誼不好意思拒絕，有情輕法重情形，請求依刑法第59條規定就被告所犯均從輕量刑云云。惟查證人陳繹丞於警詢、偵查所證、證人蕭永忠於偵查中所證均具證據能力，被告犯罪事實欄一㈠至㈢所為確係販賣第二級毒品甲基安非他命而非轉讓予證人陳繹丞或單純與證人蕭永忠合資購買等情，均詳述如前，被告此部分上訴意旨非可採取。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數固僅有3次、轉讓禁藥次數為5次，數量非鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，且無償轉讓他人施用禁藥，亦難認有利益可圖，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品、轉讓禁藥，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，以販賣、轉讓毒品之方式使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，並擴大毒品之氾濫，復酌以販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，轉讓禁藥罪為最重本刑7年以下自由刑之罪，尚難謂有何情輕法重之情形，是被告所為在客觀上並不會引起一般人同情，本院認並無適用刑法第59條酌減之餘地，被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，無足採取。

㈢綜上，被告上訴意旨雖無足取，惟檢察官上訴則為有理由，而原判決又有未及適用新修正之沒收規定情形，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告罔顧毒品對於社會及個人身心之危害性，無視於政府制定毒品危害防制條例、藥事法，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，販賣第二級毒品，及將禁藥甲基安非他命轉讓予他人施用，可能致使購買及施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，進而戕害個人身心健康，並間接危害社會治安，其上開行為，助長毒品流通，致生危害於社會，行為確值非難。另衡酌被告就販賣第二級毒品部分均否認犯行，就轉讓禁藥部分均坦承犯罪之犯後態度，本件查獲有據之販毒數量尚非甚鉅，販售及轉讓之對象非多，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所得及其自陳高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第97頁之調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑及沒收，並定其應執行刑為有期徒刑9年，所宣告之沒收則應併執行之。

六、沒收部分：

㈠相關法律之修正：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原毒品危害防制條例第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒌又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

㈡關於查獲之第二級毒品：扣案如附表二編號4所示之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.1814公克），經鑑定確含第二級毒品甲基安非他命成份，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份附卷可憑（見原審卷第47頁），且為被告所有，供其為本案犯罪事實欄一㈢所示之販賣第二級毒品犯行剩餘之違禁物，業據被告供述在卷（見原審卷第34頁），連同已沾附甲基安非他命細微結晶而無析離實益之外包裝袋，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，於犯罪事實欄一㈢罪之主文內宣告沒收銷燬。另鑑驗耗損之毒品部分，因已用罄滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈢關於販賣第二級毒品所用之物：

⒈扣案如附表二編號1所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供犯本案犯罪事實欄一㈠至㈢犯行聯絡使用，業據被告供述在卷（見原審卷第34頁），而上開電話之SIM卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行動電話內之SIM卡，既由被告申設使用應認該張門號SIM卡為被告所有無訛。是以，上開扣案之行動電話1支及搭配使用之門號0000000000號SIM卡1枚均為被告所有供其犯犯罪事實欄一㈠至㈢犯行所用，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，分別於各該犯罪事實科刑項下宣告沒收；又該等行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

⒉扣案如附表二編號2所示之電子磅秤1台、編號3所示之分裝袋2包，被告亦坦承係其所有，且供其為本案犯罪事實欄一㈢所示之販賣第二級毒品犯行所用之物（見原審卷第34頁），是上開電子磅秤1台及分裝袋2包，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，於犯罪事實欄一㈢科刑項下宣告沒收；又該等物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

㈣關於轉讓禁藥所用之物：扣案如附表二編號1所示之行動電話1支及搭配使用之門號0000000000號SIM卡1枚，均係被告所有之物，已如上述，而該等物品係被告用以犯如犯罪事實欄一㈣至㈧所示轉讓禁藥罪所用之物，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後刑法第38條第2項規定，於被告犯罪事實欄一㈣至㈧所示各罪項下宣告沒收。

㈤關於販賣第二級毒品所得：被告犯犯罪事實欄一㈠至㈢販賣第二級毒品甲基安非他命所得之500元、500元、2000元雖未扣案，依卷內證據，僅足認定被告各次販賣第二級毒品所得分別上揭未扣案之價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於犯罪事實欄一㈠至㈢之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈥扣案如附表二編號5所示之安非他命吸食器1組，雖係被告所有之物，惟據被告供稱：安非他命吸食器1組係供自己施用甲基安非他命之用等語（見原審卷第34頁），復無證據證明該扣案物與被告上開犯罪有何關聯，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。