臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1176號

附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：原審判決書
臺灣臺中地方法院刑事判決             108年度訴字第2756號
公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
被      告  林俊佑  男  20歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住臺中市○○區○○路000巷0○0號
                    現另案於法務部矯正署臺中看守所羈押中
選任辯護人  張淑琪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第16829 號），本院判決如下：
    主    文
林俊佑販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之愷他命參包（總毛重2.33公克）及IPHONE手機壹支（含SI
M 卡壹張），均沒收之。
    事    實
一、林俊佑明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款
    所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販
    賣第三級毒品愷他命之犯意，以微信通訊軟體ID「justin54
    018 」、暱稱「哈密瓜營」之帳號傳送「一酒瓶600 、10酒
    瓶5 千」（按：指毒品咖啡包1 包新臺幣《下同》600 元，
    10包5 千元）之廣告圖片予少年陳○凱（男，民國92年11月
    生，姓名詳卷），並以臉書MESSENGER 通訊軟體暱稱「YOU
    JUN 」之帳號傳送「問誰要菸？」之訊息給少年陳○凱，以
    此方式對少年陳○凱為販毒之要約引誘。少年陳○凱於108
    年6月6日20時28分許，經由母親      之陪同，前往臺中市
    政府警察局霧峰分局自首施用毒品咖啡包，向警方供出毒品
    來源為林俊佑，並向警方表示林俊佑之微信暱稱為「哈密瓜
    營」，臉書MESSENGER帳號為「YOU JUN」，少年陳○凱手機
    內並有微信暱稱「哈密瓜營」帳號傳訊予其之上開毒品廣告
    圖片及MESSENGER通訊軟體暱稱「YOU JUN」之帳號所傳送之
    上開訊息，警方確認少年陳○凱所述可信、且確認微信暱稱
    「哈密瓜營」、臉書MESSENGER通訊軟體暱稱「YOU JUN」之
    人，有販賣所廣告毒品之犯意後，警方乃在少年陳○凱之配
    合下，對林俊佑佯稱再次購毒而執行誘捕。少年陳○凱因而
    於108年6月12日17時25分許，以臉書MESSENGER通訊軟體，
    撥打語音電話向林佑俊詢問：「所以你現在有菸（按：指愷
    他命）嗎？」、「阿多少？一節（按：指一公克）？」等語
    ，林俊佑則回覆：「恩，有啊。13（按：指1300元）等語，
    林俊佑乃承前販賣第三級毒品愷他命之同一犯意，與少年陳
    ○凱相約稍後在臺中市○○區○○路00號萬安宮前見面，而
    以相約交易標的、價格、碰面時間地點之方式，著手販賣第
    三級毒品愷他命1公克予少年陳○凱。林俊佑隨即騎乘車牌
    號碼000-0000號普通重型機車前往萬安宮，然因本次係少年
    陳○凱配合警方查緝毒品上游，林俊佑因而於交付毒品之際
    ，當場遭埋伏之警方逮捕，扣得iphone手機1支、愷他命3包
    （總毛重2.33公克）、身上之現金7千元等物，本次林俊佑
    販賣第三級毒品犯行，因係買家配合警方誘捕上游而自始無
    購毒真意、買賣意思表示無從合致，且係於警方監控下所為
    之交易，因而販賣未遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理    由
一、證據能力部分：
  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文
    。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
    1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
    據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
    當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。本
    判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
    對被告林俊佑而言，性質上屬傳聞證據，且被告已知悉有刑
    事訴訟法第159 條第1 項之情形，惟被告及其選任辯護人均
    表示同意作為證據（見本院卷第58頁），本院審酌上開證據
    作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據
    應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認本
    案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
  ㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
    為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
    159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有
    關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作
    為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
  ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程
    序及審理中均坦承不諱（見偵卷第19-23 頁、185-189 頁、
    本院聲羈卷第15-18 頁、本院卷第57頁、95-97 頁），核與
    證人即少年陳○凱於警詢及偵查中之證述相符（見他卷第15
    -17 頁、偵卷第31-33 頁、第61-65 頁），並有臺中市政府
    警察局霧峰分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 紙、被告與少
    年陳○凱之微信及MESSENGER 對話訊息畫面翻拍照片78張、
    查緝現場照片及扣案物品照片2 張、被告與少年陳○凱之語
    音對話譯文1 紙、衛生福利部草屯療養院108 年7 月3 日草
    療鑑字第1080600461號鑑驗書1 紙在卷可佐（見偵卷第37-4
    1 頁、第43-47 頁、第69-79 頁、第91-169頁、第81頁、第
    87-90 頁、第233 頁），另有愷他命3 包、IPHONE手機1 支
    扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信
    。
  ㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
    之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（
    最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝
    毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重
    度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無
    公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可
    能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來
    源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象
    之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是
    販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣
    之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易
    實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若
    非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可
    能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買
    賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販
    賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販
    賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭
    供出來源而被查緝法辦之風險，而使少年陳○凱取得毒品之
    理，顯見上開事實欄所示犯行對被告而言，確屬有利可圖，
    其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。
  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法
    論科。
三、論罪科刑：
  ㈠按㈠販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非
    故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不
    構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對
    其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條
    第1 項前段加重其刑規定之適用。㈡販賣毒品罪所保護者為
    國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接
    受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接
    被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權
    益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑
    罰之依據。㈢成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、
    7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第
    9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣
    毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年
    並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭
    會議決議參照）。查被告本案固係販賣第三級毒品予少年陳
    ○凱，然依照上開最高法院決議，並無兒童及少年福利與權
    益保障法第112 條第1 項前段規定之適用，是核被告所為，
    係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級
    毒品未遂罪，起訴書認被告係犯兒童及少年福利與權益保障
    法第112 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、
    第3 項之成年人故意對少年犯販賣第三級毒品未遂罪，容有
    誤會，惟經公訴檢察官當庭變更起訴法條（見本院卷第91頁
    ），本院即毋庸再予變更。
  ㈡被告意圖營利而著手於販賣第三級毒品，惟未發生販賣結果
    而未遂，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑，減輕其
    刑。
  ㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
    刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就上
    揭犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如上述，爰依
    前開規定，遞減輕其刑。
  ㈣次按毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查
    獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例
    第17條第1 項固定有明文。惟按該條所稱之「供出毒品來源
    ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如
    前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使
    調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者
    而言（最高法院97年度台上字第1475號判決要旨參照）。查
    被告固於警詢中稱：伊毒品咖啡包及愷他命之來源是微信暱
    稱「愛超跑」，但伊除使用微信與「愛超跑」聯繫外，沒有
    其他方式等語（見偵卷第22頁）；及於偵查中稱：上手是「
    愛超跑」，伊願意配合用誘捕的方式去查「愛超跑」等語（
    見偵卷第188 頁），然並未因被告之供述而查獲其他正犯或
    共犯，此有員警職務報告1 紙在卷可憑（見偵卷第253 頁）
    ，自無從依前開規定減輕或免除其刑。
  ㈤再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
    必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，
    始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減
    輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年
    度台上字第6342號判決意旨參照）。辯護人為被告辯護稱：
    被告本案所犯販賣第三級毒品罪，次數1 次、對象1 人，屬
    小額、零星交易，且為未遂，犯罪情節輕微，並於犯後全部
    坦承犯行，主動表明願配合警方查緝毒品來源，足見其有悔
    意，被告案發時甫滿20歲，因年輕思慮未周致罹刑章，但已
    深切反省，又其在校期間表現正常，學習成績良好，已取得
    網頁設計技術士證照，另被告因罹患第一型糖尿病，領有重
    大傷病卡，是綜合前開一切情狀，應認情堪憫恕，在客觀上
    足以引起一般同情，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見
    本院卷第61-63 頁）。查被告本案所犯，次數及數量固然非
    多，然本案已得依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第
    17條第1 項規定減輕其刑，業如前述，依法遞減後，本案最
    輕本刑為有期徒刑1 年9 月以上，難認有何量處最低本刑猶
    嫌過重之情堪憫恕情狀存在，辯護人前揭所辯，自難採認。
  ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之禁
    令，竟仍意圖營利而以1300元之價格販賣第三級毒品愷他命
    1 公克，惟經誘捕查獲而未遂之犯罪手段、所生危害，暨其
    始終坦承犯行之犯後態度，及其前曾因販賣第三級毒品等案
    件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107 年9 月10日以107
    年度偵字第21529 號提起公訴，復於108 年8 月30日經本院
    以107 年度訴字第2394號判決有罪，此有臺灣高等法院被告
    前案紀錄表在卷可憑，是其於販賣第三級毒品遭起訴後，於
    該案審理期間又再犯本案，素行非佳，兼衡其畢業於桃園至
    善高中資料處理科、有取得網頁設計技術士證照之智識程度
    （見本院卷第67-69 頁）、患有第一型糖尿病而領有重大傷
    病卡之生活狀況等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
四、沒收部分：
  ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
    第1 項定有明文。查扣案之白色結晶3 包（總毛重2.33公克
    ），經鑑驗為第三級毒品愷他命等情，業如前述，自屬違禁
    物，爰依前揭規定宣告沒收之。
  ㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
    行為人者，得沒收之。刑法第38條第2 項前段定有明文。查
    扣案之IPHONE手機1 支（含SIM 卡1 張）為被告所有，且為
    供被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物等情，業據
    其於偵查中坦認在卷（見偵卷第187-188 頁），並有臺中市
    政府警察局霧峰分局扣押物品目錄表、扣押物品清單、本院
    扣押物品清單各1 紙在卷可參（見偵卷第41頁、第239 頁、
    本院卷第45頁），爰依上揭規定宣告沒收之。
  ㈢末扣案之現金7 千元，因被告本案所犯為販賣第三級毒品未
    遂，其未能完成交易自無取得任何販賣毒品之所得，是不能
    認為該等扣案之現金與被告本案販賣毒品犯行有關，爰不予
    宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、
第25條第2 項、第38條第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。
中    華    民    國   109    年    3     月    19    日
                  刑事第七庭  審判長法  官  柯志民
                                    法  官  林秀菊
                                    法  官  陳昱翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                書記官  華鵲云
中    華    民    國   109    年    3     月    19    日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。