臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1867號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1867號

上訴人

即被告

張孟學

選任辯護人

周仲鼎律師

選任辯護人

繆昕翰律師

上訴人

即被告

陳文澍

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上訴人

即被告

徐名宏

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2880號中華民國109年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第15679號、第15680號、第15709號、108年度少連偵字第220號、第221號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○、丙○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，先於民國108年6月2日前不詳時間，2人合資推由乙○○向真實姓名年籍不詳之人，意圖販賣而購入黑白包裝毒品咖啡包、愷他命一批（實際數量不詳，無證據證明純質淨重合計達20公克以上），並共同保管於臺中市○區○○○路000號4樓「嘉磐千秋大樓」2人居所內；2人並以通訊軟體微信暱稱「特斯拉」之帳號不定期傳送「1張門票1800、2張門票3600、4張門票7000、阿兵哥、蝙蝠、梅小姐50」等文字之販賣上開毒品咖啡包及愷他命之廣告予不特定網友，伺機販賣上揭毒品，並約定由乙○○負責白天班，丙○○負責晚班，2人值班時持工作手機內之通訊軟體微信暱稱「特斯拉」帳號與買家聯絡後，自行將保管於居所內之上揭毒品送交買家並收取價款，所得款項悉由2人平分。緣警方查獲少年談○聖（真實姓名年籍詳卷，業經原審法院少年法庭以108年度少護字第386號宣示筆錄諭知付保護管束在案）涉嫌販賣毒品案件後，經少年談○聖供出毒品來源為持用通訊軟體微信暱稱「特斯拉」帳號之人，並於108年6月2日下午3時39分許收到通訊軟體微信暱稱「特斯拉」帳號傳送載有上揭毒品廣告圖片及「專車在線服務中」等文字訊息後，少年談○聖遂配合警方蒐證，於108年6月2日晚間11時49分許傳送「你們現在兩張門票多少」等訊息予通訊軟體微信暱稱「特斯拉」帳號，佯稱欲購買2公克愷他命，斯時負責晚班而持有工作手機之丙○○即回覆稱「兩張36喔，自取的話35」、「崇德阿拉丁這邊嘉磐千秋」等語，雙方約定於108年6月3日凌晨0時40分許，在臺中市○○區○○○路000號前，以新臺幣（下同）3,500元之代價交易愷他命1包。俟丙○○前往上址，將愷他命1包交付少年談○聖並收取3,500元時，當場經埋伏之警方逮捕，因而未遂，並為警於丙○○身上扣得少年談○聖甫交付之販毒價金3,500元（業已發還少年談○聖）、供販售之愷他命1包（即附表二編號5所示，驗餘淨重1.3695公克；另案扣押於原審法院少年法庭上開案卷內，業經原審法院少年法庭執行銷燬而不存在）及附表一編號4及附表二編號8、⑦所示之手機。嗣由警方於同日凌晨0時55分許前往丙○○所居住之臺中市○區○○○路000號4樓居所逕行搜索（嗣經陳報原審法院准予備查），另扣得如附表一編號1所示之69包黑白包裝毒品咖啡包、如附表一編號2、3所示之分裝袋49個、磅秤1台等物。

二、甲○○、何依庭（經原審法院判處罪刑確定）均明知古柯鹼為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法均不得持有；氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上，竟仍共同基於同時持有第一級毒品、持有純質淨重20公克以上第二級毒品、持有純質淨重5公克以上第三級毒品之犯意聯絡，於108年1月間某日，由甲○○在臺中市西屯區臺灣大道與漢口路交岔路口，自真實姓名年籍不詳自稱「塗漢城」之人所駕駛之自用小客車內，拿取如附表一編號6所示之毒品咖啡包768包及如附表一編號7所示之梅片205片後，2人共同保管於臺中市○區○○○路000號4樓之居所內。嗣經警於上揭時間逕行搜索上址時，扣得如附表一編號6、7所示之毒品咖啡包、梅片，因而循線查悉上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及其辯護人、被告丙○○及其辯護人、被告甲○○於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，故均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、犯罪事實欄所示部分：

⒈上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中、原審及本院審理時（見少連偵220號卷第153至155頁、聲羈卷第20至21頁、原審卷第238頁、第307至310頁、本院卷第214至215頁）、被告丙○○於警詢、偵查中、原審審理時（見少連偵220號卷第45至54頁、第55至57頁、少連偵221號卷第205至208頁、聲羈卷第20至21頁、原審卷第238頁、第307至310頁）均坦承不諱，核與證人即少年談○聖於警詢、偵查中所為證述情節大致相符（見少連偵220號卷第65至77頁、少連偵221號卷第201至204頁），並有證人談○聖與暱稱「特斯拉」帳號之通訊軟體微信對話截圖及通話譯文、臺灣臺中地方檢察署108年6月3日逕行搜索指揮書、談○聖108年6月3日臺中市政府警察局豐原分局頂街派出所扣押物品目錄表、108年6月3日談○聖交付予被告丙○○之3張千元鈔及1張5百元鈔照片及贓物認領保管單各1份、被告丙○○、證人談○聖之指認犯罪嫌疑人紀錄表共3份、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄共3份、108年6月3日搜索照片、扣押物品照片共42幀等件在卷可稽（見少連偵221號卷第47至51頁、第65至69頁、第78至80頁、第91頁、第93至99頁、第231頁、偵15679號卷第173至183頁、偵15680號卷第139至157頁、第161至183頁、第193至221頁、第268頁、第321至325頁），及扣案如附表一編號1至4所示之物可資佐證。其中扣案如附表一編號1所示之黑白包裝毒品咖啡包69包、另案扣案之附表一編號5之白色結晶1包，經送驗結果分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他命，有衛生福利部草屯療養院108年7月3日草療鑑字第1080600450號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑鑑字第1080060653號鑑定書各乙份附卷可參（見少連偵221卷第221頁、原審卷第73至76頁），足見被告乙○○、丙○○所為任意性自白與事實相符，堪可採信。

⒉按販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係違法行為，非可公然為之，而前開毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。又按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告乙○○自承其購入黑白迷彩咖啡包每包成本為300元，轉賣每包為600元，每包差價為300元；愷他命50克成本74,000元，轉賣每克為1,800元，每克差價約為300至500元間，差價部分由伊與丙○○2人朋分等語（見原審卷第238頁），誠與被告丙○○所供承咖啡包1包可賺得150元差價、愷他命1克可賺得300至500元之差價等語（見少連偵220號卷第49頁）相符，是被告乙○○、丙○○對於販賣毒品並賺取差價平分等情均供認在卷，足認被告乙○○、丙○○確係共同基於營利之意圖，而為上述販賣第三級毒品犯行。

⒊按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告乙○○、丙○○共同以通訊軟體微信暱稱「特斯拉」帳號對外傳送販賣第三級毒品咖啡包及愷他命之訊息以找尋買家，主觀上原已具有意圖營利而販賣上揭毒品之犯意，並非因員警設局引誘始為販毒之行為，且證人談○聖為配合警方誘捕偵查，與通訊軟體微信暱稱「特斯拉」帳號聯繫，佯向其購買愷他命，虛偽相約交易，俟雙方均合意應允交易條件，始由被告丙○○攜帶如附表二編號5所示之愷他命1包前往約定之交易地點交付證人談○聖，而於證人談○聖交付價金之際，為警逮捕，揆諸上開說明，被告乙○○、丙○○原即有販賣第三級毒品以營利之犯意，並由被告丙○○以通訊軟體微信暱稱「特斯拉」帳號與證人談○聖談妥交易愷他命之內容，自已著手販賣愷他命犯行，此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔；而警方係以誘捕之方式予以查緝被告乙○○、丙○○，並非對於原不具犯罪故意之人挑唆、引誘其犯罪，自非不法之偵查作為；然員警之目的既然在誘使被告乙○○、丙○○出面予以緝捕，證人談○聖不可能真正與其等完成毒品交易行為，亦無購買毒品之真意，又被告丙○○在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上亦未完成此次毒品交易，核係因誘捕偵查而止於販賣第三級毒品未遂。

⒋綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、丙○○2人所為上開販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

㈡、犯罪事實欄所示部分：

⒈上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵15709號卷第7至13頁、第55至57頁、原審卷第238至239頁、第309至310頁、本院卷第215至216頁），核與共犯即原審同案被告何依庭於警詢、偵查中及原審審理時供承之內容大致相符（見少連偵220號卷第37至43頁、偵15679號卷第279至282頁、原審卷第239頁、第309至310頁），並有被告甲○○、何依庭之指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、臺灣臺中地方檢察署108年6月3日逕行搜索指揮書、臺中市○○區○○○路000號4樓平面圖各1份、108年6月3日搜索照片、扣押物品照片共42幀等件在卷可稽（見少連偵220號卷第107至116頁、偵15679號卷第47至51頁、第173至213頁、第233頁、偵15680號卷第268頁、偵15709號卷第14至16頁），及扣案如附表一編號6、7所示之物可資佐證。又扣案如附表一編號6、①、②所示之藍色蝙蝠毒品咖啡包196包、200包，經送驗檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝西泮等成分，其中第三級毒品氯乙基卡西酮總計純質共約88.87公克；扣案如附表一編號6、③、④所示之金色蝙蝠毒品咖啡包203包、100包，經送驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮等成分，其中第三級毒品氯乙基卡西酮純質淨重共約68.21公克；扣案如附表一編號6、⑤所示之紅色蝙蝠毒品咖啡包69包，送驗檢出含有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3 -4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、硝甲西泮、愷他命、芬納西泮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N -異丙基色胺等成分，其中第三級毒品3-4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮純質淨重共約1.41公克；扣案如附表一編號7所示之梅片205片，送驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3-4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮等成分，其中第二級毒品甲基安非他命純質淨重共約25.09公克，並有內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑鑑字第1080060653號鑑定書1份在卷可憑（見原審卷第73至76頁），足見被告甲○○所為任意性自白與事實相符，堪可採信。

⒉綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所為上開持有第一級毒品、持有純質淨重20公克以上第二級毒品、持有純質淨重5公克以上第三級毒品等犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之減輕事由：

㈠、犯罪事實欄所示部分：

⒈新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被告乙○○、丙○○2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項、第17條第2項之規定，業經總統於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：

⑴修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文將法定罰金刑上限提高，對被告2人並無較有利。

⑵修正前毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」，修正後則規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」，並增訂第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，對於販賣第三級毒品而言，就成年人販賣第三級毒品予未成年人之情形，依修正後規定須加重其刑，經比較新舊法規定，自以修正前未予規定較有利於被告2人。

⑶修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。本件被告2人所犯販賣第三級毒品未遂犯行，業據其等於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，是依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，均有該條項減輕其刑之適用。亦即修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告2人並無較有利之情形。

⑷綜上比較之結果，以適用被告2人行為時即修正前之法律對被告2人最為有利；依上揭說明，自應整體適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。

⒉核被告乙○○、丙○○2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告乙○○、丙○○意圖販賣而持有第三級毒品之行為，雖另成立毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。又被告乙○○、丙○○2人販賣前持有第三級毒品部分（含愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮等），純質淨重合計既未超過20公克以上，則該持有第三級毒品部分，尚無為販賣第三級毒品未遂罪所吸收之問題。被告乙○○、丙○○2人以通訊軟體微信暱稱「特斯拉」帳號共同販賣第三級毒品，並分別負責白天班、晚班，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒊被告乙○○、丙○○2人意圖營利而著手於販賣第三級毒品，惟未發生販賣結果而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

⒋按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告乙○○、丙○○對於上開販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，故就被告乙○○、丙○○2人上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒌按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告丙○○於經警查獲後協助偵查，主動供出共犯即本案被告乙○○，並因而查獲，合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，應依該規定減輕其刑。另被告乙○○就本案犯行同時合於刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項；被告丙○○就本案犯行，同時合於刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等多種刑之減輕事由，分別應依刑法第70條、第71條規定，遞減輕之。

⒍就販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。查本案被告乙○○、丙○○固係販賣第三級毒品予少年談○聖，然依照上開於毒品危害防制條例第9條第1項規定修正前之最高法院決議，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，附此敘明。

⒎刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899號刑事判決意旨可資參照。經查，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不若同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」來得重，且被告乙○○、丙○○於偵審中自白，已依同條例第17條第2項之規定減輕其刑，並有未遂遞減其刑規定之適用，另被告丙○○亦有供出共犯減刑規定之適用，而被告二人係為牟不法利益而為販賣，客觀上無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，尚與刑法第59條規定之要件不符。

㈡、犯罪事實欄所示部分：

⒈新舊法比較：被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第11條第1項及第5項之規定業於109年1月15日經總統公布修正施行，而於同年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後則規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第11條第1項規定將罰金刑之上限提高為30萬元，自應以修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前毒品危害防制條例第11條第1項之規定。又修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，修正後規定已降低其法定刑度，然擴張本罪之處罰範圍，依本案之情形，被告甲○○不論依修正前或修正後之規定均符合犯罪之構成要件，經比較新舊法規定，自以適用修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，即應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定。

⒉按古柯鹼；甲基安非他命；氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款規定之第一級、第二級、第三級毒品。又按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號法律問題研討結果參照）。經查，被告甲○○、何依庭自真實姓名年籍不詳自稱「塗漢城」之人處取得如附表一編號6、7所示之毒品咖啡包768包、梅片205片後，其中附表一編號6、①、②之藍色蝙蝠毒品咖啡包檢出第三級毒品氯乙基卡西酮純質淨重約88.87公克；附表一編號6、③、④金色蝙蝠毒品咖啡包檢出第三級毒品氯乙基卡西酮約68.21公克；附表一編號6、⑤紅色蝙蝠毒品咖啡包則含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（純質淨重約1.41公克）等，係基於單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之犯意，其等所為單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，進而侵害單一國民健康法益，並不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，然其所侵害之法益同一，應僅成立單純一罪，且應合併計算其持有第三級毒品總純質淨重。又本案持有第三級毒品犯行部分，既同時持有種類不同之第三級毒品，其所觸犯者仍屬同一「持有第三級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，而無刑法第55條想像競合犯規定之適用，此部分僅構成單純一罪。

⒊被告甲○○自108年1月間某時起與共犯何依庭共同同時持有第一級毒品古柯鹼（微量）及數量逾越法定標準之第二級毒品甲基安非他命（純質淨重約25.09公克）、第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（純質淨重共約158.49公克），是核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、現行毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。被告甲○○以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

三、上訴駁回部分（即被告乙○○、丙○○部分）之說明：

㈠、被告乙○○、丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，原審認被告2人犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、刑法第11條、第28條、第25條第2項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，甚以通訊軟體傳播販毒訊息，影響層面廣泛，更間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其等犯後均坦承犯行，被告丙○○並積極協助檢警追查共犯之犯後態度，且因遭警方查獲而未遂之損害，併斟酌販賣毒品之數量及利益，暨被告乙○○自陳國中畢業，勉持之家庭經濟狀況；被告丙○○自陳高中肄業之智識程度，貧寒之家庭經濟狀況（見原審卷第312至313頁）、犯罪方法、手段、分工方式等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1年10月、被告丙○○有期徒刑8月；並敘明被告丙○○之辯護人固請求給予被告緩刑之宣告等語，惟考量被告丙○○販賣毒品之行為，對於社會之危害甚重，認前揭所科之刑應予執行，始能使被告知所警惕，不宜予其緩刑之寬典。另說明沒收部分：⒈原判決附表二編號1（即本判決附表一編號1）所示之黑白包裝毒品咖啡包69包屬違禁物，且為被告乙○○、丙○○本案販賣毒品犯行所剩餘，依上開說明，應依刑法第38條第1項之規定於其2人共同販賣第三級毒品未遂犯行諭知沒收。原判決附表二編號2至4（即本判決附表一編號2至4）所示之物，為被告乙○○、丙○○販賣上揭第三級毒品所用之物，且為被告2人所有，分別業據被告乙○○、丙○○陳述在卷（見原審卷第238頁、第303至305頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之。至原判決附表二編號5（即本判決附表一編號5）所示第三級毒品愷他命1包，業經另案原審法院少年法庭執行108年度少護字第386號銷燬滅失而不復存在，自無庸於本案宣告沒收。⒉又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。⒊扣案如原判決附表三（即本判決附表二）所示之物，均與本案犯行無涉，業經被告乙○○、丙○○陳述在卷（見原審卷第304至305頁），亦無證據證明與本案有何關連，亦無庸對之宣告沒收。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、被告乙○○上訴意旨略以：被告年僅23歲，年紀尚輕，涉犯本案時僅有22歲，社會歷練不足，致被告一時失慮，誤罹毒品危害防制條例之刑典，惟念被告已悔悟自新，顯見被告犯後態度良好，應考量被告生命有限，倘刑期過重而未考量社會防衛之效果，被告更難以融入社會，且考量刑罰對被告造成之痛苦程度及刑罰對其家屬之影響，被告尚有教化之可能，經此教訓日後當不敢再犯，故請給予被告減輕其刑，以勵被告自新；又被告家中經濟困頓，被告於本案販賣第三級毒品並未有實質上交易，亦未有實質上獲利，被告與販賣毒品大盤或中盤商，惡性顯有差別，縱經自白減刑後科以法定最低刑度，仍有過重之虞，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，故確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，故被告應有刑法第59條減輕其刑之空間云云。被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○係90年5月31日出生，2歲時父母親即離異，約定由父親監護，但因父親無工作，因而被寄養在姑姑家，從小缺乏家庭溫暖。8歲時，因故改由母親監護，家中經濟全賴母親一人在遊藝場之工作收入，生活相當拮据，母親也因忙於工作，而無暇照顧被告。被告因而於107年9月間（高三時）因家中經濟困難而辦理休學，並至八方雲集餐飲店打工賺錢。本件案發時（108年6月2日），被告才剛滿18歲，年輕識淺，思慮未臻成熟。為幫忙家中經濟，一時不察，受朋友慫恿，而誤觸刑罰。被告犯案後即坦承案情，並配合檢警調查，犯後態度良好，且本案為未遂，並未造成實際損害。再觀之被告於犯後協助偵查，主動供出共犯即本案被告乙○○，並因而查獲，依被告犯罪動機及犯後態度等情形，若概以重刑為法定刑者，顯有情輕法重之情形時，就此情狀觀之，依一般人客觀上之情感，自足以引起一般人同情，認為即予宣告法定低度，亦嫌過重，應有刑法第59條之酌量減輕其刑之適用。惟原判決徒以被告為牟不法利益而為販賣為由，未審酌被告等上開情形，容有判決不備理由之違誤。再查，刑事處罰之目係在使違法者記取教訓，不致再犯，並非僅有增加其經濟負擔或羈束其身體自由之負擔始稱之為處罰。而緩刑除係防範短期自由刑之流弊外，並係予被告自新之機會，避免因一次之過錯即令其人生蒙有不可抹滅之缺失，故若認有予自新之機會，將之罰金或勞動轉嫁至社會。故於被告有違法行為，然其犯後已知所悔悟，所為侵害法益之情形低微，此時即應考量刑罰之目的並非僅在於報復被告之犯行，尚有教育及預防之功能，期使不慎觸法者能知法及不致有再犯之虞，斯時應為刑事審判所應予審酌。本件案發時，被告才剛滿18歲，被告在檢警調查時第一時間即坦承犯行，並積極協助偵查，主動供出共犯，並因而查獲，被告年輕識淺，犯後態度良好，具悔悟之意，應有教化、改善之可能，宜給予被告緩刑之機會。且本件案發在被告休學期間，被告經此事件後，相當懊悔，希望能重回校園，繼續完成高中教育，讓生活重回正軌。原判決疏未審酌上情，亦未敘明不採之理由，僅泛言販賣毒品之行為，對於社會之危害甚重，不宜予其緩刑之寬典，其認事用法，容有違誤之處云云。

㈢、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告2人量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告2人之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及教育智識程度、家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，復就被告乙○○犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，被告丙○○犯行則已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，且被告2人係為牟不法利益而為販賣，客觀上無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，尚與刑法第59條規定之要件不符，已如前述，且本院亦認為依被告2人犯罪行為之目的、動機及犯罪之情節，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，復綜觀被告2人犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌第三級毒品愷他命及毒品咖啡包於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告2人為智識正常之人，並非不知毒品危害甚大，況依被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告乙○○於本案犯行實施前即有因販賣第三級毒品犯行遭查獲之紀錄，並經法院判處有期徒刑2年，詎被告乙○○於該案經查獲後，猶不知悔改，再犯本案販毒犯行，其惡性實屬重大；又若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定對販賣毒品之被告減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告2人本案所示販賣第三級毒品未遂犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，其可處最輕刑度為有期徒刑1年9月，原審就被告乙○○僅量處有期徒刑1年10月，而被告丙○○更依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再予以遞減輕其刑，其可處最輕刑度為有期徒刑7月，原審就被告丙○○亦僅量處有期徒刑8月，均核無情輕法重之情形，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告2人所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法。另審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會治安之隱憂，販賣毒品實為嚴重之犯罪，被告丙○○行為時雖甫滿18歲而屬年輕識淺，然其決定為支應家庭經濟開銷鋌而走險販賣毒品，顯見價值觀念已有偏差，且自制力甚低，守法意識薄弱，其本案之宣告刑如未執行，難使其真正悔悟自新，並藉此警惕教化，又據被告丙○○之身心健康狀況，亦難認於本件有何暫不執行為適當之情形存在，再依本件約定販賣之金額、查獲扣案之愷他命數量，亦難認本案犯罪情節輕微，故本院認為自不宜對被告丙○○宣告緩刑；況被告丙○○前曾因販賣第三級毒品案件，經原審法院以109年度少訴字第9號判決判處有期徒刑1年9月確定，且被告丙○○因此案未到案執行，經臺灣臺中地方檢察署於109年10月16日發布通緝中，有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第229至231頁），亦核與刑法第74條規定之緩刑要件不符。是被告2人上訴意旨猶謂原審未適用刑法第59條酌減其刑、量刑過重，及未對被告丙○○諭知緩刑宣告等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告2人之上訴均核無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分（即被告甲○○部分）之說明：

㈠、撤銷改判之理由；原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告於行為後，毒品危害防制條例第11條第5項之規定業於109年1月15日經總統公布修正施行，並於同年7月15日生效施行，原審為判決時（109年4月5日）未及為新舊法比較，以適用較有利於被告之新修正規定，顯有未洽；被告甲○○以其生長於單親家庭，與母親及2名姊姊相依為命、家中經濟不寬裕，亦患有心臟疾病功能而須定期往返醫療院所診療，為了紓解家庭與個人之經濟困境，一時失慮不周鑄下大錯，觸犯毒品危害防制條例，然因年紀尚輕，一時失慮，仍有教化之可能，及已於偵查與審理中均坦承犯行，深感悔悟等情，併考量被告之身體狀況，請求撤銷原判決，從輕量刑云云為由提起上訴，雖核無理由，然原審判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。

㈡、量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康戕害，與共犯何依庭共同購入摻有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之如附表一編號6、7所示之毒品咖啡包及梅片而持有之，且持有之數量甚鉅，行為殊值非難，又被告同時持有第一級毒品及逾量持有第

二、三級毒品之犯罪手法，與單純逾量持有第二級毒品之犯罪情節有別，兼衡酌本案並查無證據足資證明其持有之目的係意圖供販賣或轉讓他人施用，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其坦認犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段，自陳高中肄業之教育智識程度、未婚、貧寒之家庭經濟狀況（見原審卷第313頁），及患有心臟疾病功能而須定期往返醫療院所診療之身體狀況，有其提出之中國醫藥大學兒童醫院診斷證明書在卷可佐（見本院卷第37頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢、沒收部分：

⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即修正後刑法第38條第1項）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。

⒉被告甲○○與共犯何依庭共同持有如附表一編號6、①、②所示之含第三級毒品成分之咖啡包，總計純質淨重既已逾5公克，即係屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，該等毒品係不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於該次犯行諭知沒收。被告甲○○與共犯何依庭另持有如附表一編號6、③至⑤所示之金色、紅色蝙蝠咖啡包及附表一編號7所示之梅片，既分別含有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命，當依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

⒊又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

⒋扣案如附表二所示之物，均與被告甲○○之本案犯行無涉，業經被告甲○○陳述在卷（見原審卷第304至305頁），亦無證據證明與本案有何關連，無庸對之宣告沒收，併此敘明。

五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。