臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

紀美華

謝宜玲

上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2280號中華民國110年4月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第6084號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○與丙○○於民國108年12月28日（聲請簡易判決處刑書誤載為108年8月28日）16時43分許，在其等位於臺中市○○區○○路000巷0號之工作處所，因細故而發生口角爭執，竟分別基於傷害之犯意，於丙○○伸手抓甲○○頭髮之際，甲○○亦同時以左腳踢向丙○○之下體，致雙方均摔倒在地，旋即在地上徒手互相攻擊、扭打，丙○○因而受有頭皮鈍傷及臉部挫傷、右前臂、左上臂挫傷、雙側小腿及雙側肩部挫傷、左臀部及會陰部挫傷等傷害，甲○○則受有下背部及骨盆擦傷、雙側手部擦挫傷、頭皮、臉部及頸部鈍傷、下背及骨盆挫傷、左側上臂、右側膝及小腿挫傷、左側髖部挫傷等傷害。甲○○復於與丙○○扭打後之同日傍晚某時許，基於公然侮辱之犯意，在不特定人得共見共聞之上開工作處所門口，接續以「看你雞掰多大塊」、「要收拾你這種三角毛」、「看你雞掰幾支毛」、「連一根雞掰毛都算不上」、「當作你雞掰多大塊，屁股幾根毛，還不知道自己雞掰幾根毛」（均為台語發音）等語辱罵丙○○，足以貶損丙○○之人格及社會評價。

二、案經甲○○、丙○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人徐○○於警詢所為陳述屬傳聞證據，上訴人即被告（下稱被告）甲○○之原審辯護人對於證人徐○○警詢筆錄之證據能力已有爭執（見原審卷第376頁），復未經檢察官舉出其於警詢之陳述有何刑事訴訟法第159條之2所定例外得為證據之情形，依上開規定，自無證據能力。

二、又按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決要旨參照）。本案被告丙○○於衛生福利部豐原醫院就診之診斷證明書2份，均係刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，被告甲○○雖質疑此診斷證明書係假造（見原審卷第65頁），惟該診斷證明書上有衛生福利部豐原醫院之印章及其院長、診治醫師之印章（見偵卷第79至81頁），是本案並無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事而有顯不可信之情況，依法自均有證據能力。

三、其餘本案下列據以認定犯罪事實之供述證據，業於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○、甲○○亦均未有爭執其證據能力，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、被告丙○○部分：上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱（見偵卷第69至72頁、第133頁、原審卷第63頁、第382頁、本院卷第333頁），核與告訴人即同案被告甲○○於警詢、偵訊中之指訴及證人張○○於偵訊、原審審理中之證述情節大致相符（見偵卷第55至57頁、第65至68頁、第131至134頁、第169至171頁、原審卷第367至374頁），並有員警職務報告書、被告甲○○之衛生福利部豐原醫院診斷證明書附卷可稽（見偵卷第53頁、第77頁），足認被告丙○○之自白與事實相符，堪以採信。

㈡、被告甲○○部分：訊據被告甲○○固坦承於上開時間、地點與告訴人即同案被告丙○○發生肢體衝突，嗣對被告丙○○出言「雞掰幾根毛」、「屁股幾根毛」、「三角毛」等語，惟矢口否認有何傷害、公然侮辱之犯行，辯稱：伊係遭丙○○毆打的，伊所說「雞掰幾根毛」、「屁股幾根毛」、「三角毛」等語，均不算是辱罵，因為丙○○從106年至109年都從事私娼工作，伊講這些話並沒有侮辱她的人格，沒有具備公然侮辱的要件，且當時伊是對著屋內講，並非辱罵丙○○；又伊已向檢警單位檢舉丙○○等人涉及人口販運，伊係人口販運被害人，依法應可以免責云云。被告甲○○之原審辯護人則為其置辯稱：被告甲○○係因遭被告丙○○攻擊，為防衛自身，且為使被告丙○○停止攻擊，始予以反擊，故其行為屬正當防衛，又被告甲○○為質疑被告丙○○憑什麼主動挑釁進而發生肢體衝突，始稱「當作你雞掰多大塊，…還不知道自己雞掰幾根毛…」等語，主觀上並無貶損或侮辱被告丙○○之意思等語。經查：

⒈被告2人於108年12月28日16時43分許，在臺中市○○區○○路000巷0號之工作處所，因故發生口角爭執，進而衍生為肢體衝突，嗣被告甲○○站在該工作處所之門口處，對被告丙○○出言「看你雞掰多大塊」、「要收拾你這種三角毛」、「看你雞掰幾支毛」、「連一根雞掰毛都算不上」、「當作你雞掰多大塊，屁股幾根毛，還不知道自己雞掰幾根毛」（均為台語發音）等語乙節，經被告丙○○於警詢、偵訊中指訴及證人張○○於偵訊及原審審理中證述明確（見偵卷第69至72頁、第132至133頁、第169至171頁、原審卷第367至374頁），並有原審法院勘驗筆錄、錄影畫面之截圖及錄影光碟附卷可參（見偵卷第79至81頁、原審卷第217至239頁、第245至246頁、第251至258頁），且為被告甲○○所不否認，此部分事實堪以認定。

⒉關於被告2人之肢體衝突過程：

⑴證人張○○於偵訊中具結證稱：伊原本在上開時間、地點玩手機，後來聽到碰一聲，就看到被告2人扭打在一起，被告甲○○的腳夾在被告丙○○之腰部，伊就過去要把被告2人拉開，但伊拉不開，伊就把在場之小孩帶走，伊只有看到被告2人互相抓對方之頭髮，伊看到時，雙方已經扭打在地上等語；於原審審理中證稱：伊於上開時間、地點原本在玩手機，一下子被告2人可能口語上不合，就吵起來了，一下子被告2人就打起來，伊就過去將2人拉開，然而拉不開，伊並未看到係何人先動手，伊係見到被告2人在地上互為攻擊，互抓時都有用腳踢，伊拉不開雙方之後，就把在場之7歲小孩帶離現場等語明確（見偵卷第170頁、原審卷第369至372頁）。觀以證人張○○前開證述內容可徵，被告2人倒在地面時，互有抓扯頭髮、以手腳攻擊、扭打等情事。又證人張○○所述情節不僅前後一致，且其陳述包含對於被告2人不利之事實，復經具結以擔保其證詞之可信性，衡情應無甘冒偽證罪之罪責，設詞構陷被告2人任一方之必要。而被告甲○○固於原審準備程序中辯稱：她們找假的證人，案發當天在場的證人不是偵查中之證人張○○云云；復於原審審理程序中稱：今日到庭之證人張○○並非出席偵查庭之證人張○○，人長得不像，聲音也不像云云；惟經原審當庭依職權勘驗偵訊錄影光碟，並核對在庭證人張○○之人別，確與偵查庭出庭應訊之證人為同一人，此有原審勘驗結果及偵訊錄影畫面截圖1張附卷可稽（見原審卷第368頁、第385頁）；且案發當時全程在場見聞之證人即兒童田Ｏ涵（民國000年0月生）於本院審理時亦證稱：當時伊躺在沙發上玩手機，她們打到後面時，伊才看到，不確定丙○○有沒有揪甲○○頭髮；當時伊才8歲，其實不太清楚她們在喊什麼；打架的情形是她們扭打在地上，從客廳的前面打到後面，又再打到前面；她們打完之後有理論；伊阿嬤是丙○○叫來的，伊自己也有打一通電話給阿嬤，不記得甲○○有沒有叫伊打電話，阿嬤是接到電話才自己來的；伊是等看毆打完畢，她們理論到一半，一個阿姨把伊帶走的；甲○○當時有叫伊打110報案，但伊那時候不敢；伊有看到甲○○躺在地板上時，丙○○在她的上面站著毆打她；她們在打架時除伊之外，張○○也有在場，張○○有試圖去想要把她們拉開，可是拉不動；是她們打完後，伊阿嬤才來的；帶伊離開現場的阿姨是張○○等語（見本院卷第337至347頁），並當庭指認原審勘驗偵訊錄影光碟所擷取偵查庭內之錄影畫面中坐於最右側者確為張○○無誤（見本院卷第346頁）。此外，被告甲○○於偵查中供承：證人張○○確實是坐在門口，明明有聽到伊等爭執，有看到被告丙○○打伊等語（見偵卷第170頁），足認證人張○○確為本案之目擊證人無訛，是被告甲○○前開所辯，實非可採。

⑵再依被告丙○○於警詢中指訴：伊因為詢問被告甲○○之年齡及有無我國身分證，被告甲○○感到不快而發生爭執，被告甲○○先以腳踹伊下體，伊有跌倒，雙方就開始徒手互相毆打，導致伊之頭部、手腳、背部、臀部均有傷害，伊有前往衛生福利部豐原醫院就醫，互毆現場有伊與被告甲○○、房東之孫子以及一位伊之女性友人等語（見偵卷第69至72頁）；嗣於偵查中指訴稱：伊與被告甲○○發生口角爭執，被告甲○○就用腳踹伊下體，並徒手毆打伊身體，造成伊受傷，伊與被告甲○○係互毆等語（見偵卷第132至133頁）。且被告甲○○於警詢、偵訊中亦不否認：伊於上開時間、地點上班時，被告丙○○故意找藉口惹怒伊，伊當時坐在椅子上，被告丙○○起身伸手打伊，所以伊坐在椅子上伸左腳要反擊，被告丙○○直接抓伊頭髮往下拉，伊跌在地板上，被告丙○○開始抓伊身體，伊被壓在地上不得不反擊，只能用手捏到被告丙○○之鼠蹊部等語（見偵卷第55至57頁、第131至134頁）。經綜合參酌上開證人張○○、兒童田Ｏ涵之證述及被告2人之上開陳述可知，被告甲○○係因不滿被告丙○○之言論而與之發生口角爭執，雙方斯時氣憤難平，被告丙○○遂出手拉扯被告甲○○之頭髮，同時被告甲○○亦以左腳踢向被告丙○○下體，被告2人均雙雙跌倒在地，繼而徒手互相攻擊並扭打等情，應堪認定。

⒊復觀諸被告丙○○之急診病歷暨傷勢照片顯示，被告丙○○於108年12月28日17時57分許、翌（29）日18時53分許前往衛生福利部豐原醫院就診，經醫師診斷受有頭皮鈍傷、臉部挫傷、右前臂及左上臂挫傷、雙側小腿及雙側肩部挫傷、左臀部及會陰部挫傷等傷害，而出具診斷證明書等節，此有衛生福利部豐原醫院以109年12月7日豐醫醫行字第1090011304號函檢送之上開急診病歷及照片、被告丙○○之衛生福利部豐原醫院診斷證明書在卷可稽（見偵卷第79至81頁、原審卷第217至235頁）。而此等傷勢確與案發時間密接，且以本案發生之客觀情形，即被告丙○○出手拉扯被告甲○○之頭髮，同時被告甲○○以左腳踢向被告丙○○下體，嗣被告2人倒地扭打之衝突過程，致被告丙○○因此受有上開驗傷診斷證明書所載之傷勢，尚與常情無違。至被告丙○○於上開肢體衝突翌日即108年12月29日第2次前往衛生福利部豐原醫院驗傷，經該院醫師診斷後，於急診病歷除就案發當日之頭皮鈍傷、右前臂挫傷、雙側小腿及左臀部挫傷予以記載外，尚有臉部挫傷、左上臂挫傷、雙側肩部挫傷及會陰部挫傷等傷勢之註記，且上開傷勢均有照片為佐，此固非案發當日所為檢查結果，然被告2人於案發當時係以肢體互相拉扯，於衝突過程中本無開放性傷口而無法明確攝得擦挫傷情況，又衡情以觀，擦挫傷、瘀青在傷害造成時並非明顯，通常需經過一段時間後方有青紫瘀斑顯現，且瘀血通常需經過至少數日之時間才會慢慢消散。是上開108年12月29日急診病歷之驗傷時間固非案發當日，然於案發翌日檢查出之上揭挫傷傷勢，仍應可認定係本件案發時所造成。

⒋至被告甲○○之原審辯護人雖主張係因被告丙○○率先攻擊被告甲○○，而被告甲○○面對不法侵害，始為正當防衛行為云云。然按，正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。又刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。查，倘如被告甲○○所辯，僅係因遭被告丙○○出手拉頭髮，其為防止被告丙○○之攻擊，則應係用手防護頭部，或以手抓住被告丙○○之手臂或手腕以拉開彼此身體之距離，而非踹踢、攻擊被告丙○○之下體，進而與之陷入扭打之狀態，造成被告丙○○受有「頭皮鈍傷及臉部挫傷、右前臂、左上臂挫傷、雙側小腿及雙側肩部挫傷、左臀部及會陰部挫傷」等多處傷勢，顯見被告甲○○出手，並非僅係為防禦、抵擋，其出手攻擊被告丙○○，手段亦已超越適當程度而不具必要性，應有傷害之犯意至明。是被告甲○○之原審辯護人前開所辯，難認有據。

⒌另被告甲○○及其原審辯護人雖以前詞否認有上開公然侮辱犯行。惟按，刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立。所謂侮辱，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，即足當之；是否符合侮辱之判斷，應顧及行為人之年齡、教育程度、職業與被害人之關係及社會整體之價值觀等情狀。且按評論言詞或有高雅或低俗之不同，惟其終極目的仍在對特定社會生活事實之論斷、評判，要非以不雅粗俗言詞對他人人格擅加謾罵，發言者之言詞內容，如逸出此表現自由之本質，即難認屬言論自由之範疇。從而，社會日常生活中，對於他人不友善之作為或言論存有一定程度之容忍，惟仍不能強令他人忍受逾越合理範圍之侵害言論，甚且如具備侮辱之故意，客觀上對他人為輕蔑表示行為，並足使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快之虞者，即該當於刑法公然侮辱罪。查，被告甲○○語出上開言詞之地點係在被告2人之工作處所門口，此有原審勘驗筆錄及錄影畫面截圖存卷可參（見原審卷第244至258頁）。參以證人張○○於原審審理中證稱：伊見到被告2人在地上扭打，帶小孩去對面大樓外之休息椅，之後打完被告甲○○罵得很大聲，路人都在那邊聽、講等語（見原審卷第371至374頁），堪信被告甲○○以「看你雞掰多大塊」、「要收拾你這種三角毛」、「看你雞掰幾支毛」、「連一根雞掰毛都算不上」、「當作你雞掰多大塊，屁股幾根毛，還不知道自己雞掰幾根毛」等語辱罵被告丙○○時，足使不特定之多數人得以共見共聞，顯認已達公然之程度。再被告甲○○在上開地點出言之上開用語，依一般社會通念，明顯係人身攻擊而具貶損他人人格之意，且有粗鄙、輕蔑、不雅之意涵，此言詞對於遭謾罵之被告丙○○而言，自足以貶損其人格及社會評價，使其在精神及心理上感受到難堪或不快之虞，而皆屬侮辱人之言語無訛，不因案發時被告丙○○所從事之工作性質為何，即謂其人格權無保護之必要。又被告甲○○於案發時已47歲，顯有相當之社會生活經驗，且自陳為大專畢業，亦有相當之教育智識程度，對於上開用詞屬侮辱人之用語，當無不知之可能，其猶對被告丙○○口出上開各詞，顯欲藉此表達不滿之意，足見被告甲○○主觀上有侮辱被告丙○○之意，是其上開否認公然侮辱犯行之辯解，顯屬推諉卸責之詞，不足採信。

㈢、此外，被告甲○○雖於原審審理時聲請調取證人張○○之手機通訊定位紀錄，及函請承辦員警提供實際在場之女性證人照片供其指認，並聲請傳喚實際在場之女性證人等；於本院審理時聲請播放偵查中證人張○○所述的內容，欲待證與證人即兒童田Ｏ涵所述不同等情，復提出自行錄製之錄影光碟欲證實係因被強逼性交易不從遭毆打等情。然查，被告甲○○於偵查中已供稱證人張○○確有坐在門口並聽到被告2人爭執乙節，業如前述，故就證人張○○之通訊定位部分，實無調查必要；又被告甲○○始終無法指明其所稱之女性證人之姓名、年籍，亦未提供可資特定身分之特徵供原審調查，則該證人自屬不能調查；再證人即兒童田Ｏ涵於本院審理時所證述被告2人發生肢體衝突之上開內容與證人張○○於偵訊中所述均大致相同，被告甲○○雖認為證人張○○於偵查中係證述「中途」將兒童田Ｏ涵帶離，與兒童田Ｏ涵係全程在場等情不符，然查，依證人張○○於偵查中之證述：「我在該處玩手機，後來就聽到碰一聲，就看到甲○○與丙○○二人扭打在一起，甲○○的腳夾在丙○○腰部，我就過去要把甲○○及丙○○拉開，但我拉不開，我就把小孩帶走。」等語以觀（見偵卷第170頁），證人張○○並未明確證稱係在被告2人結束肢體衝突後或仍在肢體衝突中將小孩帶走，而證人張○○究係何時將小孩帶走，實與本案待證事實無重大關係，自無播放證人張○○之偵訊光碟之必要；又被告甲○○雖謂已自行向檢警單位檢舉丙○○等人涉及人口販運罪嫌，伊係人口販運被害人，依法應可以免責云云，並提出自行錄製之錄影光碟欲證實係因被強逼性交易不從遭毆打等情，然被告甲○○究否為人口販運防制法第29條所規定之「人口販運被害人」及其是否適用「因被販運而觸犯其他刑罰或行政罰規定者，得減輕或免除其責任」之規定，因與本案並無干係，蓋本案之肢體衝突係源自被告2人之口角爭執，已如前述，被告甲○○自非因被販運而為本件傷害、公然侮辱犯行，實無勘驗被告甲○○所提出錄影光碟內容之必要，且本案被告甲○○傷害告訴人丙○○之事證已臻明確，亦無再行調查之必要。

㈣、綜上所述，被告甲○○及其原審辯護人上開所辯，委無足採。本案事證明確，被告丙○○上開傷害犯行及被告甲○○上開傷害、公然侮辱等犯行，均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪；被告甲○○所為，則係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪及同法第309條第1項之公然侮辱罪。又被告甲○○以上開多句言詞辱罵丙○○之行為，犯罪時間密接，所侵害法益同一，顯係基於單一犯意所為，為接續犯，應僅論以一罪。檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖僅略載被告甲○○辱稱：「雞掰毛」、「三角毛」等語，而未敘及「看你雞掰多大塊」、「要收拾你這種三角毛」、「看你雞掰幾支毛」、「連一根雞掰毛都算不上」、「當作你雞掰多大塊，屁股幾根毛，還不知道自己雞掰幾根毛」等語之事實，惟此部分與聲請簡易判決處刑之犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

㈡、被告甲○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判決判處有期徒刑6月、4年、7年6月確定，嗣經本院以100年度聲字第930號裁定定其應執行有期徒刑9年4月確定，經入監執行後，於105年5月4日縮短刑期假釋付保護管束出監，甫於108年8月5日因保護管束期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第181至193頁）。被告丙○○於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，審酌被告丙○○前揭執行完畢之罪與本件所犯傷害罪雖非屬罪質相同之罪，然其所犯本案距前案執行完畢僅間隔4個月餘，堪認前案對被告丙○○所執行之刑罰，並未對其產生警愓作用及一定之嚇阻或教化效果，其不能自我管控，刑罰反應力顯然薄弱，即便因累犯加重其刑，罪刑之間仍屬相當，並無過苛之虞，認被告丙○○應依累犯規定加重其刑

三、本院之判斷：

㈠、原審依刑法第277條第1項、第309條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人於工作處所發生口角，其等不思以理性方式溝通，動輒大打出手，所為不但使對方分別受有前開傷勢，復助長社會暴戾歪風，應予嚴加非難；另被告甲○○為表達不滿情緒，公然以前開言詞辱罵被告丙○○，所為均屬不該；參以被告丙○○始終坦承傷害犯行，其犯後態度尚可；被告甲○○則始終否認犯行，難認其犯後態度良好；暨考量被告2人犯罪之動機、手段、情節、造成之損害；兼衡被告丙○○自陳其教育程度為高職畢業、目前從事家管工作、月收入約新臺幣（下同）2至3萬元，家境貧困等語；被告甲○○自陳其學歷為大專畢業、工作不固定、月收入約8萬元，家境尚可等語（見原審卷第384頁）之智識及家庭生活狀況等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑4月、被告甲○○（傷害罪部分）有期徒刑3月、（公然侮辱罪部分）拘役30日，並均諭知易科罰金之折算標準。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、檢察官上訴意旨略以：本案既然係認定被告2人分別基於傷害之犯意，同時出手以前揭方式傷害對方，則被告2人於本案犯罪之動機及情節等，並無二致。然本件被告甲○○始終矢口否認犯行，被告丙○○自始即坦認犯行，據此，被告甲○○之犯後態度顯然欠佳，是其所涉傷害罪之刑度理應重於被告丙○○。雖被告丙○○於本案前有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，而為原審認定應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，然違反毒品危害防制條例之行為，與本案傷害行為之罪質是否相同，並非無商榷餘地；縱認成立累犯，惟被告丙○○自始即坦認犯行，業如前述，然原審卻仍諭知被告丙○○較於被告甲○○重之刑度，是原審量刑宣告輕重似有失衡，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云；惟查，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得遽指為違法或不當。又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。原判決對於被告2人各為傷害行為之緣由，及各自傷害之手段、所受傷勢等犯罪情節，已分別在犯罪事實明白認定，及於理由內詳加論斷，於最後量刑理由，並敘明審酌被告2人包括坦承犯行與否之犯後態度、犯罪之動機、手段、情節、造成之損害，暨被告2人之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，在法定刑範圍內，各量處上揭之刑。顯已以被告2人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無失出或失入之情形，自與罪刑相當原則無悖，亦無理由不備之情形。檢察官上訴意旨徒以業經原審納為量刑因子之事項，空言指摘被告甲○○部分量刑重於被告丙○○云云，自非可取。又檢察官以被告丙○○前案係違反毒品危害防制條例之行為，與本案傷害行為罪質不同，原審依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，非無商榷餘地云云，惟原審已參酌司法院釋字第775號解釋，就本案具體情節綜合觀察，認依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無導致刑罰過苛或罪刑不相當之虞，予以裁量加重，並無違法可言。而被告丙○○既依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，其所量處之刑度較重於被告甲○○，並無量刑輕重失衡之違失，故檢察官此部分上訴，核無理由，應予駁回。

㈢、被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○之所以出手拉扯被告甲○○的頭髮，是因兩人口角時，被告甲○○先以惡毒的言語、輕蔑的態度及舉動攻擊被告丙○○，致使被告丙○○身心受到鉅大攻擊、創傷，被告甲○○先傷害被告丙○○在先，迫使被告丙○○反擊，而按原審法官認定的判決事實内容，卻變成是被告丙○○先攻擊被告甲○○，顯然原審有誤認事實而致判決有所偏頗，加重了被告丙○○的刑度。被告丙○○、甲○○兩人衝突之後，被告甲○○仍以惡毒的言語繼續毁謗被告丙○○，業經原審判定，然在兩人衝突之前，被告甲○○的惡毒言語、輕蔑態度及舉動的攻擊被告丙○○，原審並未加以審理；而由被告甲○○衝突後的惡毒言語，惡形惡狀，即可證明在衝突之前，被告甲○○是如何的攻擊被告丙○○，而致使被告丙○○受不了，始出手反擊被告甲○○（此有利於被告丙○○之情節，原審未予審酌），縱然被告丙○○出手攻擊被告甲○○，也僅僅是以拉扯她的頭髮而已，但被告甲○○的反擊是直接以左腳踢被告丙○○的下體，攻擊被告丙○○的重要身體器官，才會致令被告丙○○與其相互扭打，由上開事實而論，原審顯然未予考量上開事實情節，而對被告丙○○重判，是以原審判決有情輕法重之誤，加重被告丙○○之罪刑，顯然有誤，應予撤銷。於本案中，被告丙○○縱然涉犯傷害，原審仍應考量被告丙○○之犯罪動機、目的、犯罪之手段、其生活狀況、其品行、知識程度、違反義務之程度、所生之危險或損害、犯後態度…等，刑法第57條之各款規定，對於被告丙○○均有有利適用，如衡量是些規定，被告丙○○應得最低之刑，甚而獲較輕之判決，原審不查，應為不當。按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者得酌量減輕其刑。」，本案被告丙○○縱然涉犯傷害罪，然依上開規定，原審判決結果應為過重，顯然有違本法條之規定，應予撤銷改判。被告丙○○前因違反毒品危害防制條例犯行，與本件所犯普通傷害罪，罪質不同；且距本件犯罪時間甚久遠。原判決卻認定被告丙○○對刑罰反應力薄弱，係將被告丙○○過去業經處罰之犯行，與本案不當連結，作為量刑因素，而將之作為審酌累犯之基準，有違一事不二罰原則，更與司法院釋字第775號解釋所揭示個案量刑應注意罪刑相當原則、比例原則之意旨不符，而有不適用法則、適用法則不當之違法。實務上，例如臺灣高等法院臺中分院107年度上更一字第17號等判決，不乏與被告丙○○情節類似，甚至自犯罪行為、情節均較被告丙○○重，但所定應執行之刑卻較低之案例，顯見原判決量刑過重，造成無正當理由之量刑歧異，不符平等原則、比例原則，自有適用法則不當及理由不備之違法，是以原審判決應予撤銷云云。惟查，原審判決犯罪事實欄之記載係「丙○○伸手抓甲○○之頭髮，『此際』甲○○遂以左腳踢向丙○○之下體」，並未認定係被告丙○○先攻擊被告甲○○，被告丙○○此部分上訴理由有所誤會；至被告丙○○所稱係因被告甲○○在兩人衝突之前先以惡毒言語、輕蔑態度及舉動攻擊被告丙○○云云，惟被告2人於肢體衝突前，係因細故而發生口角爭執，已據原審認定屬實，至被告2人究係為如何內容之口角爭執，僅被告2人知曉，自不得僅依被告丙○○之指訴逕予認定，更無法以被告甲○○嗣後所犯公然侮辱罪犯行推斷被告甲○○於被告2人肢體衝突前亦係以相同言語攻擊被告丙○○，是被告丙○○此部分上訴理由亦無足採；又原審就被告2人所量處之刑，已以被告2人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無失出或失入之情形，已如前述，被告丙○○以其應量處最低之刑或較輕之刑，顯係置原審科刑審酌之論敘於不顧，且對原審量刑暨其他裁量事項之職權行使，專執己見，任意指摘；再原審已參酌司法院釋字第775號解釋，就本案具體情節綜合觀察，認依刑法第47條第1項規定對被告丙○○加重其刑，並無導致刑罰過苛或罪刑不相當之虞，予以裁量加重，並無違法可言；至被告丙○○援引本院他案判決認原審量刑過重云云，然個案犯罪情節不同，基於個案拘束原則，個別案件之判決案例並無拘束其他判決之效力，自難抽象化地予以比附援引；綜上所述，被告丙○○之上訴核無理由，應予駁回。

㈣、被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○遭被告丙○○以手掐住頸部壓制在地攻擊時，因雙方的體重、體型有所差距，被告甲○○實難以掙脫，甚至在場之證人張○○亦難以拉開，此觀之證人張○○於109年5月13日偵查之訊問筆錄中，有「（問：當時發生什麼事？）…我就過去要把甲○○及丙○○拉開，但我拉不開…」之證述即明，是以被告甲○○之出手確實僅係為防禦、掙脫被告丙○○之壓制，主觀上顯無傷害之犯意，且係對於「現時」之不法之侵害所為之正當防衛行為，原審判決之認定顯有違誤。再者，本件被告2人發生衝突之時間點係在108年12月28日，然被告丙○○卻分別於該日以及隔日（即29日）至衛生福利部豐原醫院掛急診，且觀之偵查卷卷附之衛生福利部豐原醫院診斷證明書可知其所診斷之傷勢不盡相同（如28日之傷勢並無會陰部挫傷），則被告丙○○於29日至衛生福利部豐原醫院所診斷之傷勢是否為被告甲○○所造成，即有疑義，原審未慮及此，尚嫌率斷。被告甲○○於案發當日雖對被告丙○○稱「看你雞掰多大塊」、「要收拾你這種三角毛」、「看你雞掰幾支毛」、「連一根雞掰毛都算不上」、「當作你雞掰多大塊，屁股幾根毛，還不知道自己雞掰幾根毛」等語，然倘觀對話之前後文，即明被告甲○○主觀上並沒有貶損或侮辱被告丙○○名譽之意思，只是因被告甲○○自幼之生活環境影響，導致其用語較為粗俗，然上開等語之真意係雙方在發生肢體衝突後，被告甲○○質疑被告丙○○憑什麼向自己主動挑釁，甚至進而發生肢體衝突，並非如檢察官起訴書所載直接以「機掰毛」、「三角毛」等字眼辱罵被告丙○○，與刑法第309條第1項之公然侮辱罪之要件不符，原審判決之認定，容有違誤云云。惟查，證人張○○雖曾證稱案發時無法將扭打在地之被告2人拉開，然此僅足以證明證人張○○無法將在扭打拉扯中之被告2人分開，尚無法據此推論係因被告2人之體重、體型差距甚大，以致證人張○○無法拉開被告2人；又原審判決已就被告甲○○之行為並不符合刑法第23條前段規定之正當防衛，認其手段亦已超越適當程度而不具必要性，應有傷害之犯意，並無違誤；且就被告丙○○於108年12月29日前往醫院急診其急診病歷之驗傷時間固非案發當日，然於案發翌日檢查出之臉部挫傷、左上臂挫傷、雙側肩部挫傷及會陰部挫傷等傷勢，以其均有照片為佐，及因被告2人於案發當時係以肢體互相拉扯，於衝突過程中無開放性傷口而無法明確攝得擦挫傷情況，暨擦挫傷、瘀青在傷害造成時並非明顯，通常需過一段時間後方有青紫瘀斑顯現，且瘀血通常需經過至少數日之時間才會慢慢消散為由，認案發翌日檢查出之上揭挫傷傷勢，仍應屬本件案發時所造成，已明白論敘其認定之理由，並無違反論理及經驗法則。至被告甲○○以其係受自幼之生活環境影響，導致用語較為粗俗，而認其對被告丙○○出言稱：「看你雞掰多大塊」、「要收拾你這種三角毛」、「看你雞掰幾支毛」、「連一根雞掰毛都算不上」、「當作你雞掰多大塊，屁股幾根毛，還不知道自己雞掰幾根毛」等語，主觀上並無貶損或侮辱被告丙○○名譽之意思云云，惟被告此部分上訴意旨所稱僅係事後卸責之詞，且係就原判決已論列說明之事項重為爭執，均無可採，是被告甲○○之上訴核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯聲請簡易判決處刑，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。