臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林泓佐

選任辯護人

王捷拓律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1410號，中華民國109年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5600號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林泓佐明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與陳威儒（所涉販賣第二級毒品犯行，業經本院以109年度上訴字第342號判決判處罪刑確定在案）共同基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意聯絡，由林泓佐負責提供大麻並決定價格，及以其所有之iPhone 7手機（含門號0000000000號SIM卡1張）與陳威儒聯繫，陳威儒負責與購毒者聯繫並收取價金，二人即於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣大麻予附表所示之購毒者，林泓佐並從中分得如附表所示之犯罪所得。嗣員警於民國108年7月4日中午12時40分許，持法院核發之搜索票，前往陳威儒位於臺中市○○區○○路000號301室之租屋處執行搜索，當場查獲陳威儒，並扣得陳威儒用以販賣大麻之電子秤1臺、夾鍊袋1包、OPPO牌手機1支等物，經陳威儒供出其毒品來源為林泓佐，始循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動簽分暨指揮臺中市政府警察局第一分局移送後偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告林泓佐、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理中均同意其證據能力（見本院卷第76至80頁、121至125頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審暨本院準備程序及審理時坦承不諱（見他卷第49至65頁、第150至152頁，原審卷第49至50頁、第106頁、本院卷第76、129頁），核與證人陳威儒、陳沛真、陳亮炫於警詢、偵訊中之證述情節大致相符（陳威儒部分，見他卷第121至125頁，108年度偵字第19139號卷【下稱偵卷】第21至28頁、第35至38頁、第407至412頁、第505至507頁；陳沛真部分，見偵卷第61至63頁、第397至400頁；陳亮炫部分，見偵卷第39至44頁、第57至59頁、第309至310頁），並有陳威儒、陳亮炫、陳沛真之指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳威儒之LINE暱稱（儒）照片、陳威儒之微信暱稱（william chen）照片、陳沛真之微信暱稱（CHEN NNNN）照片、林泓佐之LINE暱稱（林）照片、陳威儒與陳亮炫（暱稱亮）間之微信對話記錄、陳威儒與陳沛真間之微信對話紀錄、原審法院108年聲搜字第965號搜索票、海巡署偵防分署臺中查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市○○區○○路000 號3樓301套房現場查緝照片、本院109年度上訴字第342號判決書附卷可稽（見偵卷第29至33頁、第45至55頁、第65至69頁、第71至75頁、第93頁、第133頁、第143至165頁、第213至第229頁，原審卷第63至69頁），復有電子秤1臺、夾鍊袋1包、OPPO牌手機1支扣於另案為證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決參照）。查本件被告夥同陳威儒與他人進行之毒品交易係有償交易，且被告於原審審理時供稱：我就本案三次毒品交易，每賣1公克可賺100元等語在卷（見原審卷第106 頁），可見被告主觀上確有藉由販賣毒品交易獲取利益之營利意圖。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠、查被告行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例部分條文業於同年7 月15日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

⒈修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後之規定係將販賣第二級毒品罪之刑度提高，並未較有利於被告。

⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。

⒊綜合比較上述各條文修正前後之規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應一體適用修正前之毒品危害防制條例規定做為本件論罪科刑之依據，先予敘明。

㈡、核被告3次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈢、被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、被告與陳威儒間，就上開3 次販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤、被告所為3 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：

㈠、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就其所犯之3 次販賣第二級毒品罪，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰依上開規定減輕其刑。

㈡、辯護人於原審雖為被告辯護稱：被告於警詢及偵訊中，均坦承與共犯陳威儒共同販賣毒品，並進行指證，請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院107年度台上字第190號判決參照）。查本件係警方先於108 年7月4日查獲陳威儒，陳威儒於該日及108年7月5日警詢中即坦承本案3次販賣第二級毒品犯行，並供出其毒品來源為LINE暱稱「林」之被告，經檢察官簽分偵辦，並通知被告到案說明，被告始於109年2月12日警詢及偵訊中坦承與陳威儒共同為本案3 次販賣第二級毒品之犯行，有108 年7月4日、108年7月5日警詢筆錄、109年2月12日警詢及偵訊筆錄可憑（見偵卷第21至28頁、第35至38頁，他卷第45頁、第49至65頁、第149至152頁），顯見共犯陳威儒並非因被告之供述而查獲，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。至被告於本院雖稱其已向警方告發毒品來源之上手洪至德，由警方追查該提供被告毒品之上手，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕或免刑要件。然經本院函詢本件移送之臺中市政府警察局第一分局，及被告前往舉發之內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊，均覆稱尚未查獲該名為洪至德之毒品上手（見本院卷第51至53、65至67頁）；再於本院審理前電話詢問該保安警察第三總隊第一大隊，仍回覆尚未查獲洪至德（見本院卷第107頁），是本件顯未因被告供出毒品來源而「查獲」上手。而辯護人以辯護意旨狀所引新聞簡報中所指「洪至德」，於109年6月10日為警查獲栽種、製造大麻情事，其犯罪時間係在本件被告犯行後所發生，尚難認與本件被告販賣之毒品有何事實上之關連，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢、辯護人雖另為被告辯護：被告原有正當工作，並努力求學，因好奇取得大麻毒品後，因陳威儒之請求始代為向上手取得轉交販賣，販賣之對象僅有陳沛真、陳威儒，次數僅有3 次，犯罪情節未至重大，近日並至僑光科技大學國際貿易四技先修學分班就讀，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原審卷第111至112頁、本院卷第133至137頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第2512號判決參照）。本院審酌被告所為之販賣毒品犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，而被告販賣毒品次數雖非甚多、價量亦非甚鉅，但非偶一為之（見偵字第19139號卷第25、26、409至411頁，他字第7709號卷第155至157頁，陳威儒證述，及他字第7709號卷第55至65頁、第149至151頁，被告供述），實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情，況本院就被告所為之各次販賣第二級毒品犯行，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，所得科處之處斷刑，與被告所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要。

五、原審法院因認被告罪證明確，適用前述論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告明知大麻為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，販賣予他人，行為殊值非難；㈡被告為高中畢業，之前曾從事水果行、手機配件行、加油站等工作，目前在至佳營造有限公司擔任董事長助理，並在僑光科技大學國際貿易四技先修學分班就讀，家中有祖母、父母、姊弟需其扶養照顧（見原審卷第59至61頁之勞保資料及報考資料、第107頁、第115頁之課程表）之智識程度及生活狀況；㈢被告犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年，以示懲儆。另就沒收部分，敘明：

㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查被告係使用其所有之iPhone 7手機（含門號0000000000號SIM卡1張）與陳威儒聯繫本案各次販賣第二級毒品事宜，此據被告供承在卷（見原審卷第49頁），該手機雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。而最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，已不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議參照）。查被告就附表編號1至3所示之販賣第二級毒品交易，依序分得3200元、800元、800元之買賣價金，業據被告陳明在卷（見原審卷第106 頁），該等價金即係被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣於另案之電子秤1臺、夾鍊袋1包、OPPO牌手機1支等物，固據共犯陳威儒供稱係其所有，用於本案販賣第二級毒品交易（見偵卷第22頁），然該等物品均經本院109年度上訴字第342號判決宣告沒收確定在案（見原審卷第63至69頁），自無於本案重複宣告沒收之必要。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，而無過苛之虞，應予維持。被告上訴意旨仍執前揭辯護等詞，指摘原判決不當，請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。