臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃冠博

選任辯護人

范成瑞律師（法扶律師）

上訴人

即被告

黃冠瑋

選任辯護人

葉憲森律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2161號中華民國109年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第302、330號、109年度偵字第20597、20654號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、丁○○為兄弟，其2人均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）或混有4-甲基甲基卡西酮、苯基乙基胺己酮或甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之咖啡包（下稱毒咖啡包），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得持有、販賣，其2人竟分別為下列犯行：

㈠丙○○單獨基於販賣第三級毒品以營利之犯意（附表一編號2、3部分），或分別與丁○○（附表一編號4至7部分）、姓名年籍不詳之成年人（附表一編號1部分，無證據證明係未滿18歲之未成年人，下稱不詳之人）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由丙○○或丁○○以通訊軟體微信所申設之帳號「必勝客」或「蠟筆小新」，在網路群組張貼販毒廣告，待購毒者向上開帳號或與丙○○個人所使用之帳號暱稱「扇子」聯繫後，再由丙○○、丁○○或不詳之人於附表一編號1至7所示之時、地，以附表一編號1至7所示之方式，分別販賣附表一編號1至7所示金額之毒咖啡包予附表一編號1至7所示之購毒者謝婧筠、陳○凱（民國00年00月生，年籍資料詳卷）等人以牟利，並均完成交易。

㈡丙○○另行起意，於109年5月中旬前某日，與少年羅○育（92年9月生，年籍資料詳卷，另案由少年法庭審理）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，2人議定後，由丙○○交付予羅○育前揭毒咖啡包或愷他命對外販售，羅○育就毒咖啡包之獲利，每包分別回帳新臺幣（下同）400元予丙○○，價差則由羅○育賺取（即若對外賣600元，羅○育可賺200元），另愷他命則依重量不同，對外以每包1800元或1600元販售，羅○育就此部分可賺取機車加油錢以為獲利。迄於109年5月27日上午8時許前，因羅○育家中僅剩丙○○先前交付予其販賣之愷他命2小包，2人遂於109年5月27日上午8時許相約在臺中市○區○○街000號附近，由丙○○將愷他命2小包及毒咖啡包計10包，交付羅○育持有並伺機販賣（此時羅○育共持有4小包愷他命及毒咖啡包10包）。羅○育取得前揭毒品後，除將其中1包愷他命抽取出微量供己及友人即少年陳○、楊○鈞2人施用外（2人之真實年籍資料詳卷，羅○育轉讓禁藥罪嫌部分，另案由少年法庭審理），其餘另1包愷他命及毒咖啡包10包則於109年5月27日上午8時許後至同日下午4時30分前某時，販賣予姓名年籍不詳之購毒者既遂1次，價金共計5800元。嗣羅○育、楊○鈞2人於109年5月27日下午4時30分許，在臺中市西屯區順平路與順平三街附近，因形跡可疑為警盤查，當場扣得羅○育尚未販售之愷他命1小包。羅○育經警查獲之翌（28）日上午9時許，另行起意，將其家中僅剩之愷他命1包，以1600元之價格販賣交付予楊○鈞既遂1次，價金1600元部分，則由楊○鈞於109年6月4日晚間9時許，親自交付丙○○收受。至於羅○育上開於109年5月27日上午8時許後至同日下午4時30分前某時，販毒既遂而應交付丙○○之獲利合計5800元部分，則於109年6月20日晚間11、12時許，全數交付丙○○收受。

二、丙○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於109年5月15日某時，在臺中市○區○○○路000號之「佳茂學士會館」外，受姓名年籍不詳之友人（無證據證明為未成年人）請託，代為保管如附表二編號1所示之具有殺傷力之仿手槍外型製造之改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000，含彈匣2個），及如附表二編號2所示之均具殺傷力之制式子彈7顆與改造子彈2顆而持有之，並藏放在其不知情之女友徐誼蘋位在臺中市○區○○○路000號11樓之6租屋處。

三、嗣經警於109年7月6日下午4時52分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，及臺灣臺中地方法院核發之搜索票至丙○○之不知情之女友徐誼蘋在臺中市○區○○○路000號11樓之6租屋處搜索，當場扣得毒咖啡包24包、毒咖啡包殘渣袋2包、非制式手槍（含彈匣2個）1支、制式子彈7顆及改造子彈2顆、電子磅秤1個等物品；員警再於同日18時47分許，持臺灣臺中地方法院搜索票至丙○○臺中市○○區○○路000號住所搜索，當場扣得毒咖啡包殘渣袋共7包、IPHONE11 PRO手機1支（含SIM卡）等物品；另經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官拘票及臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於109年7月24日上午9時許，在臺中市○○區○○路000號，將丁○○拘提到案，並扣得丁○○持用之三星廠牌手機1支（含SIM卡）。

四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用上開被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、犯罪事實欄一㈠、㈡部分：

㈠上開犯罪事實欄一㈠部分，業據上訴人即被告（下稱被告）丙○○於偵查、原審及本院審理中、丁○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人謝婧筠、少年陳○凱於警詢、偵查中之證述情節大致相符（以上供述證據之出處均如附表一證據欄所示），並有如附表一證據欄所載之書證及原審109年聲搜字第984號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（2址）、109年7月6日搜索扣押照片19張、丙○○扣案手機資訊14張、丁○○持用手機對話記錄擷圖24張、丙○○與謝婧筠手機微信對話紀錄擷圖16張、丙○○持用手機微信對話紀錄擷圖87張、蒐證照片20張附卷可稽（見少連偵303卷二第47至57、61至71、81至99、101至113、119至141、143至157、165至251頁、他卷237至255頁），復有如附表二編號3所示之物扣案為證。又扣案如附表二編號3之物送請鑑定後，檢出含第三級毒品苯基乙基胺己酮、第四級毒品硝西泮，有內政部警政署刑事警察局109年9月28日刑鑑字第1090075362號鑑定書在卷可憑（見原審卷第239頁），足見被告2人所販賣之毒咖啡包，確含有第三級毒品成分無訛，是被告2人上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡上開犯罪事實欄一㈡部分，業據被告丙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即共犯少年羅○育、證人楊○鈞、陳○凱於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見少連偵330卷一第155至167、175至187、他卷第289至291頁、偵20654卷二第143至144頁），並有前述原審109年聲搜字第984號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（2址）、107年7月6日搜索扣押照片19張、丙○○扣案手機資訊14張、丙○○持用手機微信對話紀錄擷圖87張、109年5月27日監視器錄影畫面翻拍照片25張，及楊○鈞、羅○育騎乘機車車行軌跡附卷可稽（見少連330偵卷二第47至57、61至71、81至99、101至113、119至141、165至251頁、偵20654卷一第325至349頁）。又員警採集證人羅○育之尿液送驗結果，呈7-胺基硝甲西泮、7-胺基硝西泮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼、愷他命陽性反應；證人楊○鈞之尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應，有相關勘查採證(驗)同意書、臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可憑（見少連偵330卷二第281至287、293至297頁），足認上開證人確有向被告丙○○購買愷他命毒品供己施用之需要，是被告丙○○此部分任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。經查，本件被告2人與附表一所示之購毒者及犯罪事實欄一㈡所載購毒者所進行之毒品交易均係有償交易，且被告2人於原審審理時均坦承販賣毒品均有獲利（見原審卷第113至115、302頁），可見被告2人主觀上確有藉由販賣毒品交易賺取價差之營利意圖。

㈣綜上所述，被告2人就上開犯罪事實欄一㈠、㈡部分之販賣第三級毒品之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

二、犯罪事實欄二部分：

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。該條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；又修正前該條例第9條第1項規定原規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，修正後則規定為：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」、並增修同條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」；又修正前該條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項提高罰金刑上限；修正後毒品危害防制條例第9條第1項、第3項規定成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪及販賣混合2種以上之毒品者，均須依該條項規定加重其刑，相較於修正前並無此加重其刑之規定；另修正後毒品危害防制條例第17條第2項則限制被告需於偵查及歷次審判中均自白，始符合減刑之要件。故上開等條文修正後之規定均對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，均適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第9條、第17條第2項之規定。

⒉又被告持有改造手槍部分，按槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，同年月12日施行生效，本次修正理由說明：「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬改造槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因改造槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致改造槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用改造槍砲之誘因，爰為有效遏止持改造槍砲進行犯罪情形，改造槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻改造槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」（第4條部分）；「配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或改造』之文字」（第7條部分）；「第1項增列『制式或改造』之文字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2項及第4項酌作文字修正」（第8條部分）。換言之，修正後槍砲彈藥刀械管制條例將制式手槍、改造手槍均同列為第7條第1項之槍砲範疇，而依修正後第7條第1項規定論處，其法定刑度自「處無期徒刑或5年以上有期徒刑、併科新臺幣1000萬元以下罰金」提高為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金」，顯較不利於被告，是就持有改造手槍部分，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

㈡核被告丙○○就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告丁○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○就犯罪事實欄一㈡部分與少年共同於109年5月27日上午8時許至同日下午4時30分前某時，販賣第三級毒品予不詳之人部分，因購毒者之身分、購毒之數量及次數未明，依有疑唯利被告原則，應僅論以販賣第三級毒品既遂罪1次。又扣案附表二編號3所示之物，經送鑑後，雖檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、苯基乙基胺，及微量之第四級毒品硝西泮成份，惟扣案之附表二編號4、6殘渣袋則均僅檢出第三級毒品，是本件並無證據足認被告2人已販出之毒咖啡包係混有微量第4級毒品，且被告2人主觀上應無法確知毒品咖啡包除第三級毒品外，是否混有第4級毒品，是就被告2人販賣毒咖啡包部分，不另論以販賣第4級毒品罪，併此敘明。

㈢又被告丙○○與不詳之人就犯罪事實欄一㈠附表編號1部分，被告丙○○、丁○○就犯罪事實欄一㈠附表編號4至7部分，被告丙○○與少年羅○育就犯罪事實欄一㈡部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年台上字第231號判決意旨參照）。本件被告丙○○同時寄藏具殺傷力之子彈9顆，依上開說明，非法寄藏子彈部分應論以單純一罪。被告丙○○就犯罪事實欄二部分，係以一寄藏之意思，同時寄藏非制式手槍及子彈而犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍罪處斷。

㈤被告丙○○所犯上開販賣第三級毒品罪9次、寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍罪1次；被告丁○○所犯上開販賣第三級毒品罪4次，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈥刑之加重減輕事由：

⒈羅○育係92年9月生，就犯罪事實欄一㈡部分案發時為尚未滿18歲之少年，而被告丙○○係成年人，有其等年籍資料可參，又少年羅○育於案發時僅16歲餘，是被告丙○○對共犯羅○育為少年，應有所認識，其與少年羅○育共同實施上開販賣第三級毒品之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項規定，加重其刑。至被告丙○○就犯罪事實一㈠附表編號2、3、被告2人就犯罪事實一㈠附表一編號6、7販賣第三級毒品予少年陳○凱之犯行，均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第2467號判決意旨參照），檢察官起訴書請求依該條規定加重其刑，尚有誤會，附此敘明。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。被告丙○○就其所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理中均坦承不諱，該部分均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就其所犯犯罪事實一㈡部分依法先加後減。至被告丁○○雖於審理中坦承不諱，惟因其於警詢及偵查中均否認依被告丙○○之指示販賣交付毒咖啡包予謝婧筠、少年陳○凱，故其於警詢、偵查中均未自白犯罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊被告丙○○於警詢、偵查中雖供稱：毒品來源係微信暱稱「凡」之男子云云；惟被告丙○○另稱：暱稱「凡」之男子從未見過面，只知其年約20至25歲，自述雲林斗南人，常在嘉義及臺中市區出入等詞（見少連偵330卷一第93頁），是本件並無因被告丙○○供述查獲其毒品來源之其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

⒋又被告丙○○雖供稱：所寄藏之扣案槍、彈來源為綽號「凱耀」之友人戊○○，該槍、彈是戊○○所託代為保管，槍枝部分有供出來源，應依法減輕其刑云云。惟查，被告丙○○雖指稱其所寄藏之槍、彈來源為戊○○，惟該部分業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署駁回再議確定，分別有109年度偵字第32540號不起訴處分書、110年度上職議字第580號處分書附卷可參（見本院卷一第179、180、223頁）；又被告丙○○於本院審理中提出之錄影光碟經本院勘驗結果（見本院卷一第190至193頁），其中甲男分別與乙男、乙女之對話內容，並無法證明扣案被告丙○○受寄藏之槍、彈來源為戊○○所交付，且經證人乙○○於本院審理中到庭雖證稱上開光碟內容之甲男為其本人，與其對話之乙男為綽號「凱耀」之戊○○（見本院卷一第428頁），惟被告之辯護人就上開錄影光碟內容之甲男即乙○○與乙男即戊○○之對話中「乙男：這一定會牽連到我，哪有可能不會牽連到我？」、「甲男：現在呢？萬一你被人抓到，你要承認這條？ 」（以上見本院卷一第190頁）部分詰問證人乙○○係何指，證人乙○○均證稱：事情過那麼久，我也記不清楚了等語（見本院卷一第429頁），另就上開錄影光碟內容中甲男即乙○○與乙女之對話中「甲男：槍是他的咩，寶哥跟我說他把槍放在罐頭(丙○○)那裏咩，那時候警察是不是沖冠博！啊是不是沖他的藥！」、「乙女：不是，重點是那把槍是寶哥給凱耀的？還是，是凱耀的？」、「甲男：不要牽連到寶哥」（見本院卷一第192頁）部分詰問證人乙○○，證人乙○○均證稱：不清楚對話內容提到的槍是否為本案的槍枝，且是乙女告訴我的，我不清楚槍到底是誰的等語（見本院卷一第430、431頁）。依上開被告丙○○提出之光碟對話內容及證人乙○○之證詞，難憑以認定扣案被告丙○○受寄藏之槍、彈來源為戊○○所交付，是本件並無因被告丙○○供述查獲其槍彈來源及去向，而查獲或防止重大危害治安事件之發生之情形，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件不符，自無從依該規定減免其刑，附此敘明。

⒌按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：

⑴販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金」，不可謂不重，審酌被告丁○○販賣第三級毒品之犯行，查獲次數為4次，尚非甚多，被告丁○○係聽從其兄長即被告丙○○之指示前往交易，並未與購毒者聯繫，且各次交易獨立觀察，販賣之價、量非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度；且被告丁○○於警詢、偵查中未敢自白犯行，乃為迴護其兄即被告丙○○，如其未獲任何減刑，最輕刑度為7年有期徒刑，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，爰就其上開4次販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

⑵另被告丙○○就本件販賣第三級毒品犯行係居於首謀地位，販賣次數不少，雖單次販賣價格不高，惟其透過通訊軟體廣為宣傳販賣毒品，並利用少年販賣或運送毒品，使涉世未深之未成年人可輕易購得接觸毒品，所生損害非微，且被告丙○○就本件販毒第三級毒品犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，亦已無法定刑度過重情況，而辯護人所提被告丙○○之家庭狀況不佳，經濟負擔沈重，就本件犯行均已坦承犯行等一般量刑事由，並非被告丙○○為上開犯行之正當或迫不得已理由，亦無從因此認定被告丙○○上開犯行有何情輕法重情形，尚無刑法第59條規定之適用，辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告丙○○本案販賣毒品犯行刑度，應無可採。又本件審酌被告丙○○上開犯罪事實欄二部分所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，蓋槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，故槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告明知寄藏而持有槍枝之行為，係國家嚴予查緝之犯罪，竟受託寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈而非法持有之，對社會治安具有潛在威脅及危險性，客觀上實難認足以引起一般同情之處，而有情輕法重之情形，是本案並無顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之情事，無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。

四、撤銷改判部分：

㈠原審就被告丙○○有關犯罪事實欄一㈠附表一編號2、3、7及被告丁○○有關犯罪事實欄一㈠附表一編號7所示販賣第三級毒品之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告丙○○就犯罪事實欄一㈠附表一編號1所示販賣第三級毒品之價格為2700元，原審係量處有期徒刑3年8月，而犯罪事實欄一㈠附表一編號2、3、7所示販賣第三級毒品之價格僅分別為800元、1500元、400元，卻分別量處有期徒刑3年9月，是被告丙○○就犯罪事實欄一㈠附表一編號2、3、7之量刑，顯有不當。⑵又被告丁○○就犯罪事實欄一㈠附表一編號4、5所示販賣第三級毒品之價格分別為500元、1000元，原審係量處有期徒刑3年7月，而犯罪事實欄一㈠附表一編號7所示販賣第三級毒品之價格僅為400元，卻量處有期徒刑3年8月，是被告丁○○就犯罪事實欄一㈠附表一編號7之量刑，顯有失衡。被告丙○○上訴認其上開犯行應依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告丙○○有關犯罪事實欄一㈠附表一編號2、3、7、被告丁○○有關犯罪事實欄一㈠附表一編號7販賣第三級毒品部分及其2人定應執行刑部分予以撤銷改判。

㈡被告丙○○有關犯罪事實欄一㈠附表一編號2、3、7及被告丁○○有關犯罪事實欄一㈠附表一編號7所示販賣第三級毒品之犯行，審酌被告2人不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅；兼衡被告2人各次販賣毒咖啡包之價量多寡，被告丁○○被訴之販賣第三級毒品犯行係依被告丙○○之指示而為，僅基於次要地位之情形；另參酌被告丙○○大學肄業，被告丁○○國中畢業，目前在工地工作，被告2人均未婚，父母均領有中華民國身心障礙證明（重度）（見原審卷334、351、353頁）之智識程度及生活狀況；又被告2人於審理時坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表三編號2、3、7所示之刑，並就撤銷改判及被告丙○○就附表三編號1、4至6、8、9、被告丁○○就附表三編號4至6上訴駁回部分（如後述）各合併定應執行刑如主文第5、6項所示，以示懲儆。

㈢沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。復按經多次販賣毒品後，若持有剩餘毒品被查獲，就該查獲之剩餘毒品，僅能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬或沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬或沒收（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。本案查扣之附表二編號3毒咖啡包內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之KAWS包裝咖啡包24包（驗餘總淨重89.24公克及包裝袋）係被告丙○○所有供販賣之剩餘毒品，依上開說明，均屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定於附表三編號7被告丙○○最後一次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收之。至於上開第三級毒品、第四級毒品因鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

⒉次按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具刑罰與保安處分之性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任（最高法院104年度台上字第3243號判決參照）。經查：

⑴扣案如附表二編號7所示之IPHONE11 PRO手機1支，被告丙○○供稱為其所有，且供其為與犯罪事實欄一㈠附表一編號2、3、7所示犯行所用之物（見原審卷327頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⑵扣案如附表二編號8所示之三星牌手機，被告丁○○供稱為其所有，且供被告丁○○共同為犯罪事實欄一㈠附表一編號7所示犯行所用之物（見原審卷第328頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⑶被告丙○○就犯罪事實欄一㈠附表一編號2、3、7各次販賣毒品犯行之所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行之項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告丁○○雖與被告丙○○共同犯如犯罪事實欄一㈠附表一編號7所示之販賣毒品犯行，惟被告丙○○供稱均會與被告丁○○確定犯罪所得，被告丁○○並無獲利等語（見少連偵330卷第77、93頁），揆諸上開說明，自無對被告丁○○宣告沒收或追徵之餘地。

五、上訴駁回部分：被告丙○○有關犯罪事實欄一㈠附表一編號1、4至6、犯罪事實欄一㈡、二及被告丁○○有關犯罪事實欄一㈠附表一編號4至6所示販賣第三級毒品、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯行，原審經審理結果，認被告罪證明確，並審酌：㈠被告2人不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅；又改造手槍及子彈為我國法律明文禁止持有之物，業經政府宣導已久，自不得寄藏或持有，被告丙○○竟任意受友人委託即寄藏之，顯無視於法禁，且該等違禁物極易對他人生命、身體造成嚴重傷害，危害社會治安甚鉅，亦為社會大眾所明知之事，所為實不足取，行為殊值非難；㈡被告2人各次販賣愷他命、毒咖啡包之價量多寡；㈢被告丁○○被訴之販賣第三級毒品犯行均係依被告丙○○之指示而為，僅基於次要地位之情形；㈣被告丙○○大學肄業，被告丁○○國中畢業，目前在工地工作，被告2人均未婚，父母均領有中華民國身心障礙證明（重度）（見原審卷334、351、353頁）之智識程度及生活狀況；㈤被告2人坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表三編號1、4至6、8、9所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。另說明沒收部分：㈠扣案如附表二編號7所示之IPHONE 11 PRO手機1支，被告丙○○供稱係其所有，且係供其為犯罪事實欄一㈠附表一編號1、4至6、犯罪事實欄一㈡所示犯行所用之物（見原審卷327頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡扣案如附表二編號8所示之三星牌手機，被告丁○○供稱係其所有，且係供被告丁○○共同為附表一編號4至6所示犯行所用之物（見原審卷第328頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢被告丙○○就犯罪事實欄一㈠附表一編號1、4至6、犯罪事實欄一㈡各次販賣毒品犯行之所得，雖未扣案，仍應依法於各次犯行之項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告丁○○雖與被告丙○○共同犯如附表一編號4至6所示之販賣毒品犯行，惟被告丙○○供稱均會與被告丁○○確定犯罪所得，被告丁○○並無獲利等語（見少連偵330卷第77、93頁），揆諸前揭最高法院判決意旨，自無對被告丁○○宣告沒收或追徵之餘地。㈣扣案如附表二編號1所示之改造手槍1支（含彈匣2個）及附表二編號2所示之子彈9顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；而附表二編號2所示之子彈9顆，經採樣4顆試射，均可擊發具殺傷力之子彈，惟均經擊解射擊完畢，僅餘彈殼，並非違禁物，故僅就剩餘之未試射具殺傷力子彈，依刑法第38條第1項規定諭知沒收。㈤扣案附表二編號4、6毒咖啡包殘渣袋共9個，雖係被告丙○○所有，惟應係被告丙○○施用毒咖啡包所餘之物，並無證據證明係供本案犯罪所用之物，又扣案如附表二編號5所示電子磅秤1個，被告丁○○供稱非其所有（見原審卷327頁），查無證據足認係被告丙○○所有，供本案犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告丙○○上訴雖謂：本件就寄藏槍、彈部分有有供出來源，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，並請求依刑法第59條規定減輕其刑及從輕量刑云云；另被告丁○○上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴本案並無因被告丙○○供述查獲其槍彈來源及去向，已如前述，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，被告丙○○該部分上訴無理由。⑵另被告丙○○上開販賣第三級毒品及寄藏槍、彈之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，均無從依刑法第59條減輕其刑，亦如前述。⑶又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告丙○○、丁○○上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告2人此部分上訴認原判決所量處之刑度過重，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳隆翔提起公訴，甲○○檢察官到庭執行職務。