臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

沈宣伯

選任辯護人

張右人律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度訴字第886 號中華民國110 年3 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第7369號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、沈宣伯明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，利用其使用之Vivo廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1 片，扣案），作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，與如附表編號1 至3 所示購毒者接洽，於如附表編號1至3 所示之時間、地點，以如附表編號1 至3 所示聯絡方式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1 至3所示之購毒者以牟利，共計既遂2 次、未遂1 次。

二、嗣經警對沈宣伯使用之上開行動電話門號實施通訊監察，獲知有毒品交易情事而循線查獲。沈宣伯對於前述所示販賣甲基安非他命之事實，於偵查及審判中均已自白。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院民國104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告沈宣伯、選任辯護人皆表示沒有意見，且被告、選任辯護人雖曾爭執陳○○、張○○警詢陳述之證據能力，惟嗣於本院審理時，業已表明就供述證據部分均同意有證據能力（見本院卷第92、93頁），復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告沈宣伯對於犯罪事實欄一即附表所示販賣甲基安非他命予證人陳○○、張○○既遂2 次、未遂1 次之犯行，業於警詢、偵訊、本院審理中均坦承不諱，於本院審理時供認：我在原審否認犯行（合資）之陳述不實在，以今日所述為主，我全部認罪等語（見本院卷第99、102 頁），並經證人即購毒者陳○○、張○○於警偵、原審時以證人身分證述在卷；再者，徵諸卷附監察譯文內容，也皆為被告沈宣伯、證人陳○○、張○○所是認，且互核吻合，足認該等證人所證，信而有徵，堪以採信。

㈡此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、被告持用手機之基地台移動紀錄及地址資訊、網際網路使用紀錄、GOOGLE地圖、國泰世華商業銀行存匯作業管理部函附之帳戶交易明細、財金資訊股份有限公司檢送之自動化服務機器跨行提款/ 查詢交易明細表、原審勘驗被告與證人陳○○、張○○之電話通訊內容筆錄等在卷可稽，均核與被告前揭自白相符。

㈢按我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差或自純度牟取利潤之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法得知被告取得甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告於本院審理時，業已自承：販賣毒品的獲利是賺量差來自己吃等語（見本院卷第101 頁），顯見被告販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取量差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。

㈣綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命既遂2 次、未遂1 次之犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條，業於109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下：

⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高。是本案經比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利。

⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項對被告較為有利。

⒊經綜合比較上述各條文修正前後之規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，自應一體適用修正前之毒品危害防制條例規定做為本案論罪科刑之依據。

四、論罪及法律適用：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命營利既遂之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3 所載販賣甲基安非他命未遂之犯行，則犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認附表編號3部分應論以既遂犯，容有未合，然犯罪之既遂與未遂其基本事實相同，僅行為程度有所差異，尚無援引刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之必要。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開2 次販賣第二級毒品既遂罪、1 次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告就附表編號3 部分，雖已著手販賣行為之實施，惟證人張○○認為品質不佳而未購買，屬未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，對此部分減輕其刑。

㈣本案依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑：被告就附表編號1至3所示之販賣第二級毒品既、未遂罪，於警偵及本院審理時皆自白犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依該規定減輕其刑，並就附表編號3 部分遞減輕之。

㈤本案不依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為同條例第17條第1 項所明定。然所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號裁判意旨可參）。本案被告雖曾供稱其毒品來源為李○○，但其係謂於109 年6 月30日向李○○取得毒品等語（見偵卷第276 至277 頁），是其陳述取得毒品之時間，與本案販賣之毒品來源無關。況且，經原審函詢後，並無因被告供述而查獲該共犯或正犯之情形，此有臺灣彰化地方檢察署109 年10月7 日彰檢錫信109 偵7369字第1099037365號函、彰化縣警察局彰化分局109 年12月4 日彰警分偵字第1090052412號函存卷足參（見原審卷第31、295 頁），是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。

㈥本案不依刑法第59條減輕：選任辯護人固請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為本案販賣毒品犯行時為智識正常之成年人，其自身亦有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為圖轉賣之利潤而為販賣行為，其無視國家杜絕毒品危害之禁令，猶數次販賣毒品，誠屬不當，自應予責難。是以，衡諸社會一般人客觀標準，難認被告販賣毒品犯行客觀上已有引起一般同情之情事；且對於被告本案犯行，本院已分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項或刑法第25條第2 項規定減輕或遞減輕其法定刑，業如前述，而經減刑或遞減後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，於此情形下，本院綜觀被告販賣毒品之犯罪情狀、毒品金額及數量，認就前開減刑、遞減後之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情；至被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象、家庭經濟狀況等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，復遍查全卷證據資料，亦無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何科以最低度刑猶嫌過重等情形，故尚無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人主張依刑法第59條減刑，難認可採。

五、本院撤銷改判之理由：

㈠原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。然查，被告於本院坦承有為犯罪事實欄一即附表編號1至3所載之販賣第二級毒品犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，原審未及審酌，致未予減刑，稍有未洽。被告於上訴狀否認犯罪（但嗣已認罪），雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜述如下：審酌被告曾有毒品案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，竟仍販賣戕害身心之甲基安非他命以牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪之動機、方法、手段、販賣期間長短、次數、數量及犯罪所得，兼衡被告於本院審理時坦承販賣甲基安非他命之犯後態度，暨於原審自陳之教育智識程度、工作經歷、家庭生活狀況（見原審卷第454 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 所示之刑，併衡酌被告所犯各罪侵害法益之罪質相同、加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，依刑法第51條第5 款規定，定應執行刑如主文第2 項所示，以示懲儆。

㈢沒收：

⒈供犯罪所用之物沒收：查扣案之門號0000000000號Vivo廠牌行動電話1 支，係被告所持用供附表編號1 至3 犯行使用，已據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

⒉犯罪所得之沒收：被告就附表編號1 、2 部分之犯罪所得分別為新臺幣（下同）500 元（事後借給證人陳○○之100 元係另行出借，不影響原先收取之500 元毒品價款）、500 元，均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於附表編號1、2 犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。