臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

楊家齊

選任辯護人

洪家駿律師

選任辯護人

吳秉翰律師

上訴人

即被告

陳楷諺

上一人選任辯護人

謝逸文律師（法扶律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度軍訴字第7號、108年度訴字第2473號中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第85、122號、107年度軍偵字第12號、107年度偵字第6794、7411號；追加起訴案號：108年度少連偵緝字第15號），就有罪部分提起上訴，經本院判決後，由最高法院就本院前審判決有關上訴人等部分撤銷發回，本院更審判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○（綽號「阿齊」，微信暱稱「齊」）、陳楷諺（綽號「呂布」，微信暱稱「呂布」、「呂先生念陽梟」）、丙○○（微信暱稱「勝」，業經判處有期徒刑10月確定）、甲○○（微信暱稱「濟安」，業經判處有期徒刑1年10月確定）、乙○○（業經判處有期徒刑1年10月確定）均明知未經許可，不得販賣含第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲氨戊酮及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基氨戊酮、3,4亞甲基雙氧苯基二甲氨丁酮等成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）；陳楷諺亦明知未經許可，不得販賣第三級毒品愷他命。詎乙○○、陳楷諺為販賣毒品牟利，竟基於指揮犯罪組織之犯意，自民國106年10月中旬起至107年2月28日止，指揮以販賣第二、三級毒品為手段，具持續性或牟利性之結構性販毒犯罪組織（下稱本案販毒犯罪組織），丙○○自106年10月中旬起至107年2月中旬止，甲○○自106年12月間起至107年2月28日止，乙○○則經甲○○召募自107年2月20日起至107年2月28日止，參與本案販毒犯罪組織。本案販毒犯罪組織之犯罪模式，係以通訊軟體微信（下稱微信）設立暱稱「寵物美容」之販毒帳號，向不特定網友發送含有毒品種類、數量、價格之廣告，以兜售毒品咖啡包、愷他命，由乙○○提供毒品咖啡包每包定價新臺幣（下同）600元，丙○○、甲○○、乙○○3人（下稱丙○○等3人）賣出毒品咖啡包每包須繳交400元予乙○○，其餘價金200元由丙○○等3人取得；陳楷諺提供愷他命，每公克定價1300元至1500元，丙○○等3人出售愷他命每公克可獲得200元，其餘價金須繳交予陳楷諺，並視不特定人購買之毒品種類，分別由乙○○、陳楷諺指揮丙○○、甲○○、乙○○輪流擔任早、晚班外送毒品之車手，24小時駕車外送毒品，並持如附表編號1②至⑤所示之工作手機，以內建之微信暱稱「寵物美容」帳號與購毒者聯繫毒品交易時間、地點、毒品種類、價格後，前往約定地點交易毒品。丙○○、甲○○、乙○○於賣完毒品後，分別向乙○○回報販賣毒品咖啡包之所得及計算、向陳楷諺回報販賣愷他命之所得及計算，同時補足欲用以販售之毒品，其等即以上開模式，販賣毒品咖啡包及愷他命。

二、警員於107年2月28日下午執行網路巡邏時，發現上開微信暱稱「寵物美容」帳號發送「金順毛液特價800」及「一套1300、2套2400」等販毒訊息，遂於同日15時許，以微信暱稱「發財」帳號佯裝為買家，傳送訊息予暱稱「寵物美容」帳號，與當時持用該手機之乙○○談妥購買毒品咖啡包8包，旋由甲○○使用如附表編號1⑥所示之行動電話（微信暱稱「濟安」）與乙○○使用之如附表編號2①所示行動電話（微信暱稱「齊」）聯絡相約後，乙○○隨即駕駛AYN-1960號自用小客車搭載甲○○及甲○○之女友陳○○（所涉販賣毒品罪嫌部分，業經原審法院少年法庭裁定不付審理確定），於同日16時12分許抵達臺中市○○區○○路○段000號之森林觀道社區旁，由乙○○交付甲○○如附表編號1①所示之毒品咖啡包，乙○○、甲○○、乙○○即基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由乙○○繼續駕駛上開AYN-1960號自用小客車搭載甲○○、陳○○，於同日16時40分許抵達約定之交易地點即臺中市○○區○○○街00號之璽朵汽車旅館210號房時，為警當場查獲，並扣得用以販賣毒品之如附表編號1②至⑤所示工作手機4支、附表編號1①所示販賣剩餘之毒品咖啡包，以及供犯罪事實二販賣毒咖啡包聯絡用之如附表1⑥所示行動電話。

三、嗣警方經陳○○之同意，於同日19時許前往甲○○及陳○○位於臺中市○區○○路○段00號5樓505號租屋處執行搜索，再扣得預備供販賣之如附表編號5④所示之毒品咖啡包；復於同日22時40分許在臺中市○○區○○○道○段000號之都樂汽車旅館307號房前逮捕乙○○，並扣得其供犯罪事實二販賣毒品咖啡包聯絡用之如附表編號2①所示行動電話，始查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，其於偵查程序所取得之供述證據，均能遵守法令之規定，亦為社會一般人所共認，是其訊問時之外部情況，積極上具有高度之可信性，為兼顧理論與實務，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不需經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況（例如：不法取供致證人不能為自由陳述、未予全程連續錄音〈必要時亦未全程錄影〉、已選任辯護人而於訊問證人時故意未予辯護人在場等情），為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言（最高法院101年度台上字第1606號裁判意旨參照）。查證人即同案被告丙○○、甲○○、乙○○於檢察官偵查中，均以證人之身分具結證述，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經原審、本院前審傳喚到庭經被告、辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，且本院本次審理時亦已提示上述偵查中經具結之證言，予檢察官、被告及其等選任辯護人陳述意見，而踐行合法之調查程序，至被告陳楷諺於本院本次審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，本院乃依法行一造辯論判決，其未曾於本院辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議。是依上開說明，上開證人於偵查中之證言，均具有證據能力。

㈡次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。本案相關證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告犯販賣毒品罪部分具有證據能力。

㈢除上述以外，檢察官、被告、選任辯護人於本院本次審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告乙○○就犯罪事實欄二與同案被告甲○○、乙○○共同販賣毒品部分：此部分犯罪事實業據被告乙○○於警詢、偵查、原審、本院前審及本次準備程序、審理時均坦承不諱，核與同案被告甲○○於警偵、原審及同案被告乙○○於警偵、原審、本院前審中供述或以證人身分所為證述大致相符，並經證人陳○○於警詢證述在卷，且有臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認人編號年籍一覽表（見少連偵85卷第18至19、28至29、36至37頁；偵6794卷第15至16、105頁）、附表編號1②所示行動電話微信翻拍照片（見少連偵85卷第39至45頁）、附表編號1⑥所示行動電話微信及facetime翻拍照片（見少連偵85卷第46至51、53至54頁）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見少連偵85卷第55至58、60至63頁；偵6794卷第54至57頁）、查獲現場照片及扣案物品照片（見少連偵85卷第65至74頁）、附表編號1①所示之行動電話微信翻拍照片（見偵6794卷第17至35頁；軍偵12卷第26至67頁）、107年2月28日臺中市○○區○○路○段000號森林觀道社區門口監視器翻拍畫面（見偵6794卷第58至59頁）、內政部警政署刑事警察局107年3月20日刑紋字第1070023581號鑑定書影本（見少連偵122卷二第32至40頁）等附卷可稽。此外，復有扣案如附表編號1①至⑥、2①、5④所示之物得資佐證；再者，扣案如附表編號1①、5④所示之毒品咖啡包經檢驗後，驗得微量3,4亞甲基雙氧苯基甲氨戊酮之第二級毒品成分及微量3,4亞甲基雙氧苯基乙基氨戊酮、微量3,4亞甲基雙氧苯基二甲氨丁酮之第三級毒品成分等情，有衛生福利部草屯療養院107年3月20日草療鑑字第1070300195號（見偵7411卷第108至109頁）、107年3月30日草療鑑字第1070300196號鑑驗書（見偵7411卷第110至111頁）存卷可憑，足徵被告乙○○上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡被告乙○○、陳楷諺就犯罪事實欄一所示指揮犯罪組織部分：訊據被告乙○○矢口否認有何指揮犯罪組織之犯行，於本院本次準備程序、審理時辯稱：我承認有參與犯罪組織，但我不是發起人，我也沒有指揮犯罪組織，毒品賣多少錢沒有人決定，我把自己使用剩餘的毒品咖啡包拿給甲○○去賣，甲○○把毒品本錢給我，賺的錢就歸他自己，甲○○要賣給誰，我不知道，我沒有過問，我不是專門在靠販賣毒品咖啡包賺錢的，是因為有剩餘，才交給甲○○賣云云；而被告陳楷諺於本院本次審理時並未到庭陳述，其於上訴狀亦否認有何上開指揮犯罪組織犯行，辯解：本案我都沒有參與，跟我無關云云。惟查：

⒈本案確係被告乙○○、陳楷諺為販賣第二、三級毒品牟利，而以犯罪事實欄一所載犯罪模式指揮本案販毒犯罪組織等情，業據：

⑴證人即共同被告丙○○於107年3月8日偵訊時以證人身分具結證稱：我認識乙○○、陳楷諺、甲○○、乙○○，有跟他們一起賣毒品，是愷他命跟咖啡包。甲○○、乙○○、我輪班送貨，乙○○提供毒品咖啡包、陳楷諺提供愷他命。愷他命的價格是陳楷諺決定的，大約是1公克1300到1500元，毒品咖啡包是每1包600元，是乙○○決定的，進貨的次數也由乙○○、陳楷諺決定，就是乙○○1次放10到20包給我們賣，成本是1包回給乙○○400元，愷他命如果1克賣1500元，我們可以抽200元，回給陳楷諺1300元，如果賣1300元，就給陳楷諺1100元，通常陳楷諺1次給我們10包2公克的愷他命、10包1公克的愷他命。我拿到工作機就有寵物美容了，從我加入到106年12月中我去當兵，陳楷諺給1次愷他命，大約是12包2公克的，8包1公克的，地點是在櫻花路他的住處中庭外面馬路上，時間是在106年11月底，後來賣剩的我交給甲○○繼續賣，要全部賣完才可以回帳給陳楷諺。乙○○給我2次毒品咖啡包，第1次10包，時間在106年12月初，地點是在中華路上，第2次20包，時間在107年農曆年。從我開始工作到沒有做為止，我總共回給乙○○大約是2萬2、3000元，回給陳楷諺是4萬5000元左右等語（見偵7411卷第100至103頁）；又於原審審理時以證人身分具結證述：我參加「寵物美容」群組是在販賣愷他命跟毒咖啡包，毒品咖啡包是乙○○交給我的，愷他命是陳楷諺交給我的，愷他命如果沒了是要找陳楷諺，毒品咖啡包是要找乙○○，我認識陳楷諺以後他就叫「呂布」了，我們曾經有一起去墾丁玩過。從事販毒行為的車輛跟工作機是乙○○、陳楷諺共同提供，有狀況時基本上就是看他們現在誰在就誰處理，因為我們沒有辦法自己作主。「呂布」就是在場被告陳楷諺。需要補貨的時候就順便把前一批的東西跟錢一起算回去交回去給乙○○或陳楷諺，他們兩位是分別計算，陳楷諺是跟他算愷他命的部分，乙○○是算毒品咖啡包的部分，沒有貨就透過工作手機聯絡，之後他們會告知我要到哪裡，如果是甲○○沒有貨的時候，就由甲○○自己去拿貨跟交錢，我應該抽得金額部分我就先抽起來，餘款再交上去等語（見原審軍訴卷一第392至408頁）；復於本院前審時到庭具結證稱：乙○○提供我咖啡包，讓我去賣，賣完後就是看跟他拿了多少包，要給他錢，此外，乙○○沒有要求我做什麼，是我一個朋友帶我進去這個團體，當時就有跟我說銷售咖啡包的部分要找乙○○拿，乙○○的聯絡方式在工作機裡聯絡人那一欄，我知道他是提供咖啡包的角色，我賣完後就跟他回帳，客源都在工作機裡等語（見本院前審卷第91至95頁）。

⑵證人即同案被告甲○○於107年3月1日偵訊時以證人身分具結證稱：扣案的咖啡20包是預定要賣的，是107年2月28日下午3時50分，在文心路與向心路口跟乙○○拿，之後要給乙○○8000元，預定1包要賣600元，工作機是丙○○給我的，丙○○跟乙○○應該是朋友關係，也可能是上、下層關係，乙○○應該是上層；（查獲當天）是乙○○跟我聯絡，乙○○怎麼跟警方聯絡我不清楚，乙○○載到我之後，乙○○叫我們2個去文心路及向心路口拿咖啡20包，我拿到咖啡20包就知道是要賣的，乙○○說有客人要8包，我就知道了等語（見少連偵85卷第87頁反面至第88頁、第90頁）；又於108年7月5日偵查時以證人身分具結證述：陳楷諺是貨源，愷他命要跟他拿，我在微信裡面暱稱「濟安」，陳楷諺在微信的暱稱「呂先生念陽梟」等語（見少連偵緝卷第79頁正反面）；再於原審審理時以證人身分具結證稱：「寵物美容」是一個帳號，我有加入，何時加入我忘記了，我微信的暱稱叫「濟安」，我加入「寵物美容」帳號是要賣藥賺錢，那個帳號是一個販賣毒品的平台，何人邀請我加入，太久了，我忘記了，我向陳楷諺買愷他命，陳楷諺就是在庭被告，人家叫他「呂布」，對於起訴書記載陳楷諺提供的愷他命每公克定價1300元到1500元沒有意見，我自己可以賺200元。要買毒品的人會私訊到「寵物美容」，我看到後先向陳楷諺拿一批，賣完後再去找陳楷諺拿，乙○○我只有跟他拿過那20包咖啡，「寵物美容」群組所謂的「金順毛液特價800」是咖啡包。那時候有收到手機，每一支手機有不同的帳號，其他手機不同的帳號功能也是一樣，也是作為跟買家聯絡購買毒品使用的。以「寵物美容」帳號來講，該帳號裡面發送的訊息就包含可以販售毒品咖啡包還有愷他命，當有人要透過「寵物美容」此帳號跟我們聯繫要買愷他命或者是毒咖啡包的時候，我是跟陳楷諺拿愷他命，毒咖啡基本上我是不賣，我交易的都是愷他命，如果沒有貨了就是跟陳楷諺拿，陳楷諺知道我是持有工作機還有公用的車輛，透過工作機上面的帳號跟買家聯繫去販賣愷他命的流程，我東西賣完之後我要回他錢，就是愷他命的部分我跟陳楷諺拿了，我去賣給下家之後，我會再回給陳楷諺錢，之前我筆錄怎麼講就是怎麼樣，之前筆錄記載都是正確的，就是說我賣出的價格會比跟原本拿的時候多，這個部分陳楷諺知道，我跟陳楷諺聯繫的帳號基本上是用私人手機，工作機只是在跟買家聯繫用，我的私人手機上面有「呂布」、「呂先生念陽梟」的帳號，這2個帳號是同一個人，就是陳楷諺等語（見軍訴卷一第417至434頁）；復於本院前審審理時以證人身分具結證稱：之前筆錄怎麼說，就是怎麼樣，愷他命來源是陳楷諺，乙○○沒有命令我做什麼事，我可以決定要賣愷他命或毒品咖啡包等語（見軍上訴6卷二第96至96頁）。

⑶證人即同案被告乙○○於107年3月1日偵訊時以證人身分具結證稱：扣案咖啡20包是我們跟乙○○拿貨準備要賣給警方，但當時不知道對方是警察，乙○○是咖啡包的貨源（見少連偵85卷第89頁正反面）；又於原審審理時以證人身分具結證述：「寵物美容」帳號是販賣毒品，在賣愷他命、咖啡包，乙○○有在該群組裡，我跟甲○○去找陳楷諺交毒品時有看到陳楷諺，陳楷諺的外號叫「呂布」，微信都叫「呂布」，微信暱稱「呂先生念陽梟」，跟「呂布」是同一個人。被警察查獲當天在車内查到20包咖啡包是跟乙○○拿的。陳楷諺知道我們是拿工作機，工作機上有寵物美容帳號，買家可以透過工作機帳號聯繫，再約地點交貨的模式，我們做的時候陳楷諺就知道了，我沒有東西我都直接用工作機上「呂先生念陽梟」這個帳號的語音跟他聯繫，工作機除了「寵物美容」帳號之外，也還有「呂布」個人的帳號等語（見軍訴卷一第434至448頁）；復於本院前審審理時以證人身分具結證稱：我加入的8天中，跟乙○○聯繫過1、2次，因為那時候甲○○說沒有咖啡包，所以要跟乙○○拿等語（見本院前審卷第101頁）。

⑷細繹上開同案被告丙○○、甲○○、乙○○以證人身分所為之歷次證述，就有關其等3人負責輪流擔任外送毒品之車手，持內建微信暱稱「寵物美容」帳號之工作機與購毒者聯絡交易愷他命、毒品咖啡包後，駕車外送毒品，且其3人所販賣之毒品咖啡包係由被告乙○○提供，愷他命則由被告陳楷諺供給，賣完後就毒品咖啡包及愷他命須分別與被告乙○○、陳楷諺核對及交回販毒所得，陳楷諺之綽號是「呂布」等節，均相一致，且互核吻合。至甲○○於原審、本院前審審理作證時對部分細節固略有遺忘，稱：我忘記了，之前筆錄怎麼講就是怎麼樣等語，然衡以甲○○經原審、本院前審傳喚作證時，距離案發時已經過大約2年、3年之久，而一般人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，實乃人之常情，且為記憶經久略會遺忘之特性使然，自難期甲○○可明確完整記憶各項細節。而互核甲○○於偵審時所證，就被告乙○○、陳楷諺有提供毒品咖啡包、愷他命等主要事實及基本情節，均屬一致，再參酌被告乙○○亦坦稱有犯罪事實欄二所載提供毒品咖啡包供販賣及加入本案販毒組織之情事，足見甲○○的證詞並無顯然不可採之理由。揆諸上開說明，尚不得僅因甲○○於審理時就若干情節因時久遺忘致陳述稍有出入，即謂伊證述全盤不可採納。

⒉再者，微信暱稱「齊」之帳號，係被告乙○○所使用，亦經被告乙○○於原審審理時證述在卷（見原審訴2473卷第123頁）。觀諸卷附被告乙○○微信暱稱「齊」（下稱A）與微信暱稱「寵物美容」（下稱B）之對話紀錄翻拍照片（見偵6794卷第32至35頁），有如下對話內容：

⑴107年1月26日16時48分許之對話紀錄：A：20分鐘到市政惠文第六分局找我補。B：我（語音模糊）。A：那你那邊忙完馬上過來。B：好。A：多久到。

⑵107年1月29日12時26分許之對話紀錄：A以語音通話聯絡B。B：2分鐘到。A：好。B：剛接客人電話（語音）A：人家在樓下等了。B：好。B：馬上到。B：抱歉。A：好。B：收23對吧。A：恩。

⑶107年2月1日1時29分許之對話紀錄：B以語音通話聯絡A。B：有招嗎。A：等一下我等人家回我。B：可以的話先四個給我。A：我那好像剩23個。

⑷107年2月9日15時25分許之對話紀錄：B：你有要忙嗎。A：我要出門了。A：你先過來找我拿。B：那你先去忙好了。A：我不知道要忙到幾點。B：晚點在見面。A：好。

⑸由上開對話內容可知，被告乙○○主動請「寵物美容」帳號持機人找他補貨及催促送貨至客戶處，對於寵物美容帳號持機人販賣毒品咖啡包之進度及應向客戶收取之金額清楚掌握，可見被告乙○○非但為本案販毒犯罪組織之毒品來源，更能聯絡當班車手外出送貨、補足存貨，其對於本案犯罪組織之運作，具有重要之影響力，堪認證人丙○○於偵訊所證被告乙○○提供毒品咖啡包，每包毒咖啡包600元是乙○○決定的，進貨的次數由乙○○決定等語（見偵7411卷第100至103頁），憑信性甚高，益徵被告乙○○指揮本案販毒犯罪組織屬實。

⒊再參諸被告乙○○前揭微信暱稱「齊」（下稱A）與同案被告丙○○所使用之微信暱稱「勝」（下稱C）之對話紀錄翻拍照片（見偵7411卷第25至45頁），亦有如下對話內容：

⑴106年12月1日之對話紀錄：A：你昨天拿10對吧。A：今天還沒拿。C：對。A：好。A：打給日勝。C：好。

⑵106年12月3日之對話紀錄：A：我有補給弟弟了。C：好。A：你一樣6：40到市政北一載我。A：現在不用載。A：不要遲到。幾點到知道嗎。C：645。A：不要遲到哦。

⑶106年12月4日之對話紀錄：C：哥。阿東西的錢跟他拿嗎。C：好。

⑷107年2月11日之對話紀錄：A：昨天有出掉嗎。C：沒有後來我就交班了我有跟下一班說要拿回去10。A：哦哦。A：所以20都在下一班那？C：對。C：剩18。C：哥怎麼了。A：現在你在上嗎。A：你跟他拿8個回來2個的錢給我桀那邊我寄10。C：不是耶是啊明。C：我在回去營區路上。A：那2個的錢在明那？C：對。A：你給他多少。C：800 。A：我不是說跟我對嗎。A：這樣會亂掉。C：那個10後來沒出我就交班了。A：嗯。C：哥不是要再拿10回去給你嗎。A ：對我打給他。C：好。

⑸由上開通話內容可知，被告乙○○對於同案被告丙○○依「寵物美容」帳號客戶之要求前往交易毒咖啡包之犯罪時程、過程知之甚詳，並且多次主動聯繫同案被告丙○○確認其拿取及販賣剩餘之毒品數量，並有計算販毒所得之情，涉入本案的程度甚深，與一般單純提供毒咖啡包供販賣之行為完全不同，足見被告乙○○辯稱其只是把自己用剩的毒咖啡包拿給甲○○賣，賺的錢歸甲○○，其沒有過問云云，不可採信。

⒋被告陳楷諺固否認其綽號為「呂布」，且微信暱稱「呂布」、「呂先生念陽梟」均非其所使用云云。然證人丙○○於原審審理時證稱：我認識陳楷諺以後他就叫「呂布」，人家怎麼叫他，我就跟著怎麼叫他，我們曾經有一起去墾丁玩過等語（見軍訴卷一第399頁）；證人甲○○亦於偵查、原審審理時證述：陳楷諺在微信的暱稱是「呂先生念陽梟」；我向陳楷諺買愷他命，人家叫他「呂布」，我的私人手機上面有「呂布」、「呂先生念陽梟」的帳號，這2個帳號是同一個人，就是陳楷諺等語（見少連偵緝卷第79頁反面；軍訴卷一第432頁）；又證人乙○○也於原審審理時證稱：我跟甲○○去找陳楷諺交毒品時有看到陳楷諺，陳楷諺的外號叫「呂布」，微信暱稱「呂布」、「呂先生念陽梟」這兩個帳號是同一個人，就是陳楷諺，我沒有毒品時都直接用工作機上「呂先生念陽梟」這個帳號的語音跟他聯繫，工作機上面除了「寵物美容」帳號外，「呂布」個人的帳號也設在工作機裡面等語（見軍訴卷一第438至448頁），互核相符，並經丙○○、甲○○、乙○○於審理時當庭指認「呂布」就是在場被告陳楷諺，有向陳楷諺拿愷他命等語明確，且有臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見偵7411卷第53頁）。復查，被告陳楷諺於承租臺中市○○區○○路00號3樓之52時，簽訂契約書所留之電話「0000000000」，經員警將該0000000000電話號碼輸入手機通訊軟體微信查詢使用人資料，發現該手機之登記使用用戶名稱即為「呂布」，且用戶名稱及圖案均與乙○○手機內之微信聯絡人「呂布」相同，足證被告陳楷諺即為綽號呂布之男子，亦有卷附手機翻拍照片及房屋租賃契約書得佐（見偵6794卷第29、98頁），顯見被告陳楷諺確實就是「呂布」，且使用微信暱稱「呂布」、「呂先生念陽梟」此帳號，其有供給本案販毒犯罪組織愷他命，乃貨源之提供者無訛。參以甲○○於原審審理時所證：我在警局要聯繫「呂布」，發現當時被登出列為黑名單，被警察查獲之前都是可以聯繫到「呂布」等語（見軍訴卷一第433頁），益徵被告陳楷諺於同案被告甲○○、乙○○等人遭查獲之第一時間點，即查覺甲○○、乙○○等人可能已經出事，而此亦足以補強丙○○、甲○○、乙○○所證被告陳楷諺為本案販毒犯罪組織之成員，且係居於主導地位之陳述，否則其何以能如此精確掌握丙○○等3人之動態。是以，被告陳楷諺抗辯稱其非「呂布」，與本案無關云云，實難憑採。

⒌被告乙○○雖辯稱其僅係參與本案販毒犯罪組織云云，被告乙○○、陳楷諺之選任辯護人亦皆辯護稱未達指揮犯罪組織之程度。惟：

⑴按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。故犯罪組織係聚合3人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織。但其組織不以有層級性結構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬之，藉以區別正犯、共犯或結夥犯之概念。但聚合之多數人在本質上仍屬共同正犯（聚合犯），且因組織性犯罪聚合多數人之力，對於公共秩序、人民權益之侵害較諸個人犯罪更加嚴重，為維護社會秩序，保障人民權益，立法者乃制定組織犯罪防制條例以防制組織犯罪（同條例第1條）。復依多數人擔任角色類型之不同，區分「發起、主持、操縱或指揮」（同條例第3條第1項前段）及單純「參與」（同條項後段）之行為態樣，而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係指示、監控或發號施令，事實上對犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力，其雖非使該犯罪組織從無到有之發起人，亦非該犯罪組織首腦角色，但倘居於核心角色，即足當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員，其從屬於領導層級之指揮監督，且縱有所得，亦係為組織共利之目的而非自己之單獨所得。

⑵本案販毒犯罪組織之犯罪模式係以通訊軟體微信設立暱稱「寵物美容」之帳號，據以向不特定網友發送含有毒品種類、數量、價格之廣告，以兜售毒品咖啡包、愷他命，由被告乙○○提供毒品咖啡包，每包定價600元，被告陳楷諺則提供愷他命，每公克定價1300元至1500元；視不特定人購買之毒品種類，分別由同案被告丙○○、甲○○、乙○○依加入時間輪流擔任早、晚班外送毒品之車手，24小時駕車外送毒品，並持如附表編號1②至⑤所示之工作手機，以內建之「寵物美容」帳號與購毒者聯繫毒品交易時間、地點、毒品種類及價格後，前往約定地點交易毒品。同案被告丙○○等3人出售每包毒品咖啡包或每公克愷他命約可獲得200元報酬，且於毒品交易結束後，須分別向被告乙○○、陳楷諺回報販賣毒品咖啡包、愷他命之所得及結算、繳回其餘價金，同時補足欲用以販售之毒品。而本案販毒犯罪組織之目的既在販賣毒品牟利，無毒品來源即無從販賣獲利，犯罪組織就不能存續，故毒品來源居本案犯罪組織之最重要地位。稽諸本案之毒品來源為被告乙○○、陳楷諺，並有價格制定權，意即其等非但控制該組織之毒品貨源，並決定毒品對外販售價格及車手報酬之多寡，掌握當班車手領取之毒品及出貨數量，且當班車手交易結束後，須向其等回報並繳回販毒所得，同時補足毒品存貨，以待日後繼續交易所需，足見被告乙○○、陳楷諺對於本案犯罪組織之存續、運作、獲利，均具有控制、支配或重要之影響力，而有指揮、監督之權能。至同案被告丙○○等3人既須依循被告乙○○、陳楷諺所制訂之販毒價格，並按乙○○、陳楷諺決定之數額分取販毒所得報酬、依規定輪班、持工作手機以公用帳號聯繫外出交易毒品，且上繳販毒價金，堪認其3人係居於受乙○○、陳楷諺指揮監督之從屬地位。

⑶被告乙○○之選任辯護人固引用丙○○、甲○○、乙○○於本院前審時之部分證詞，據以主張乙○○在犯罪組織的分工只是提供咖啡包供販賣，丙○○等3人自己決定毒品交易時地、對象、數量，乙○○沒有要求其3人做必須服從的事，且對於甲○○只賣愷他命不賣毒咖啡包之舉，也無權過問，故應僅論以參與犯罪組織罪，而非指揮犯罪組織。然查，本案販毒犯罪組織毒品咖啡包之提供、補貨及販賣咖啡包所得收受，均由被告乙○○主導、掌握，縱購毒者是透過「寵物美容」帳號與當班之持機者聯繫，而非由被告乙○○接洽毒品之交易時地、對象、數量後聯絡丙○○等3人出面送貨，但如前所述，被告乙○○對於本案犯罪組織之存續、獲利，存有重要之影響力，再對照前揭⒉、⒊所示乙○○的微信暱稱「齊」與微信暱稱「寵物美容」、丙○○微信暱稱「勝」之對話紀錄，足見被告乙○○實際居中指示、監督本案販毒犯罪組織成員遂行販賣毒品之行為，身居核心角色，核屬組織犯罪防制條例第3條第1項前段所稱指揮犯罪組織之人無疑。被告乙○○所辯及辯護人之辯護，均不足採。

⑷另被告陳楷諺之選任辯護人固為陳楷諺辯護稱：除同案被告之指證述外，並無對話內容證明陳楷諺有提供愷他命、決定販賣價格、指示車手外送毒品、回帳及補足毒品等情事，且追加起訴書犯罪事實欄二所載陳楷諺於107年2月28日，以7700元販賣7包愷他命予甲○○部分，業經原審判決無罪確定，又廖纪勝所說愷他命來自陳楷諺此事是經甲○○告知，但因甲○○曾賣毒品給陳楷諺，故難排除甲○○為掩護愷他命的實際上手，而攀咬陳楷諺為毒品來源。惟：被告陳楷諺雖有以電話、訊息與毒品車手聯絡，此經同案被告甲○○、乙○○陳明，但甲○○甚至證述彼等主要以語音通話為主，不留文字（見少連偵85卷第111至112頁），乙○○亦證稱係以微信的語音聯繫（見軍訴7卷一第448頁），則卷內因而無被告陳楷諺與當班毒品車手之對話內容紀錄，尚與常情無違，無從遽此即謂被告陳楷諺與本案無任何關聯，亦難僅因追加起訴書犯罪事實欄二所載被告陳楷諺被訴販賣第三級毒品獲判無罪，率謂被告陳楷諺不具提供愷他命貨源之指揮販毒組織成員地位。又同案被告丙○○固曾於偵訊稱：甲○○說愷他命來源是陳楷諺，真的假的我不知道等語，但觀諸丙○○於偵審中屢稱有向被告陳楷諺拿取愷他命（見偵7411卷第101頁正反面；原審軍訴卷一第394、396至398、405至406頁），此核與同案被告甲○○、乙○○所證陳楷諺是毒品來源，有向陳楷諺拿愷他命等情一致（見少連偵緝卷第79頁；軍訴卷一第418至419、421、428至432、438至439、447至448頁），且丙○○等3人與被告陳楷諺並無過節、仇恨糾紛（見軍訴卷一第408、446頁；少連偵緝卷第69頁反面），足認丙○○、甲○○、乙○○迭次證述被告陳楷諺即係本案販毒犯罪組織之愷他命毒品來源，應非子虛。至辯護人所稱甲○○為了掩飾真正的愷他命上手，才誣指陳楷諺云云，乃為臆測之詞，實屬無據。

⒍基上，被告乙○○、陳楷諺確有指揮本案販毒犯罪組織之犯行，其等前揭辯解，乃事後卸責之詞，難以採信。

㈢我國就販賣毒品科以重度刑責，販毒乃係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告乙○○與同案被告甲○○、乙○○有如犯罪事實欄二所示交付毒品咖啡包予佯裝買家之員警之行為，並有上開刊登販賣毒品訊息，藉以吸引買家與之接洽之舉措，倘非有利可圖，其等實無平白費時、費力與購毒者聯繫，而甘冒被查緝法辦重刑之危險，是其等販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況由被告乙○○於偵訊時供稱：賣咖啡包給甲○○及丙○○，一包可以賺100元等語（見偵6794卷第67頁反面），足證被告乙○○有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上確係基於意圖營利而販賣本案毒品咖啡包之犯意聯絡，客觀上亦有如上分工模式之行為分擔甚明。

㈣又關於犯罪事實欄二部分，本案販毒犯罪組織先以微信暱稱「寵物美容」帳號主動發送販毒訊息，以兜售毒品咖啡包及愷他命，已有販賣毒品之犯罪意思後，警員始以微信暱稱「發財」帳號佯為買家傳送訊息予「寵物美容」，雙方商談交易毒品咖啡包8包，顯見被告乙○○與同案被告甲○○、乙○○在為警查獲前，即共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，著手於販賣毒品咖啡包之行為，並非員警施以不法引誘後，被告乙○○始萌生未曾存在之販毒犯意。而此純係偵查技巧之實施，因警員自始即不具實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，則被告乙○○此次行為，僅能論以販賣第二級、第三級毒品未遂。

㈤組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布，並於同年月5日施行。修正後該條例所稱犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。是新修正之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成者均屬之。被告乙○○、陳楷諺於同案被告丙○○、甲○○、乙○○加入本案販毒犯罪組織後，與丙○○、甲○○、乙○○共同販賣毒品咖啡包、愷他命，是該集團之成員有5名。而該販毒集團為兜售毒品咖啡包、愷他命，乃以微信販毒帳號主動發送毒品訊息，待接收訊息者聯絡後，由同案被告丙○○、甲○○、乙○○輪流擔任早晚班送貨人員，將毒品咖啡包、愷他命送予各該藥腳、收取價金，再將所收款項分別就毒品咖啡包、愷他命交予被告乙○○、陳楷諺，所犯係屬最重本刑逾5年有期徒刑之罪，而本案販毒組織自106年10月中旬某日起成為犯罪組織起，至107年2月28日為警查獲止，已存續相當之時間，足徵該販毒集團所實施之販賣毒品罪，就毒品取得、廣告訊息發送、利潤計算、帳款收取、聯繫購毒者及小蜜蜂送貨等環節，係由多人分工處理，並有排班制度，乃經由縝密計畫與分工及互相配合而完成之犯罪，且係由多數人組成於一定期間內存續以實施販毒為手段牟利之具有持續性或牟利性之有結構性組織，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」無疑。

㈥綜上所述，被告乙○○、陳楷諺前揭辯詞及辯護人所為各節辯護，均不可採。本案事證明確，被告乙○○、陳楷諺各如犯罪事實欄一、二所載犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第9條、第17條，業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案本次上訴有關者比較如下：

⒈修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項原規定：「（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。（第6項）前5項之未遂犯罰之。」，修正後之條文則為：「（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第6項）前5項之未遂犯罰之。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律對被告較為有利。

⒉修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。本案被告乙○○所販賣之毒品咖啡包混合摻有第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲氨戊酮及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基氨戊酮、3,4亞甲基雙氧苯基二甲氨丁酮等成分，乃係混合二種以上毒品。而依被告乙○○行為時之毒品危害防制條例規定，無庸加重其刑，然依修正後毒品危害防制條例第9條第3項之規定，則需依販賣第二級毒品之法定刑加重其刑至二分之一，是經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告乙○○。

⒊修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。

⒋經綜合比較上述各條文修正前後之規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應一體適用修正前之毒品危害防制條例規定做為本案論罪科刑之依據。

四、論罪及法律適用：

㈠按組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「發起」，係指提議創設，而「指揮」犯罪組織者，乃就某特定任務之實現，得指使犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別。本案由居於核心角色之毒品供給者即被告乙○○、乙○○分別提供毒品咖啡包、愷他命，並由具從屬地位之同案被告丙○○、甲○○、乙○○擔任外送毒品車手，持工作手機與購毒者聯繫交易毒品、收取及繳回販毒所得予被告乙○○、陳楷諺，顯見被告乙○○、陳楷諺居於販毒集團組織之指揮角色，人數已達3人，審之上開販毒集團之內部分工結構、成員組織，乃屬具有持續性或牟利性之有結構性組織，足見被告乙○○、陳楷諺該當組織犯罪防制條例第3條第1項前段所指的指揮犯罪組織之人甚明。

㈡核各該被告所為：

⒈被告乙○○部分：按3,4亞甲基雙氧苯基甲氨戊酮及3,4亞甲基雙氧苯基乙基氨戊酮、3,4亞甲基雙氧苯基二甲氨丁酮係毒品危害防制條例所管制之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣。依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告乙○○對於犯罪事實欄一、二首次販賣毒品部分，係違反組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告乙○○為販賣而持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告陳楷諺部分：被告陳楷諺對於犯罪事實欄一部分，係違反組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪。

⒊起訴書、追加起訴書雖認被告乙○○、陳楷諺皆是犯同條項前段之發起犯罪組織罪，然發起犯罪組織者，其惡性在於使該對社會具有莫大危害之組織從無到有，而卷內並無證據證明本案販毒犯罪組織是由被告乙○○、陳楷諺從無到有所設立，及其等是本案犯罪組織之首腦人物，故起訴書、追加起訴書就此部分容有誤會。

㈢按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。被告乙○○與同案被告甲○○、乙○○就犯罪事實欄二部分，各自分擔行為之一部並相互利用以達交易毒品之目的，其等有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。審酌販毒集團之成員皆係為販毒營利，方指揮或參與以販毒為目的之犯罪組織。倘若行為人於指揮或參與販賣毒品犯罪組織之行為繼續中，先後多次為販賣毒品之行為，因指揮或參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該指揮或參與犯罪組織與其後之多次販賣毒品之行為皆有所重合，然因行為人僅為一指揮或參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與指揮或參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販賣毒品犯行論以指揮或參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以指揮或參與犯罪組織罪，以避免重複評價（最高法院109年度台上字第3945號裁判意旨參照）。準此，本案被告乙○○所犯指揮犯罪組織罪及販賣第二級、第三級毒品未遂罪，應論以想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。起訴書認應予分論併罰，尚有誤解。

㈤刑之減輕：

⒈被告乙○○就犯罪事實欄二部分，已著手於販賣毒品行為之實行，惟因交易對象無購毒真意，致實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂之「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。本案被告乙○○對於犯罪事實欄二所示販毒未遂犯行，於偵查及審判中皆自白犯行，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。

㈥不依組織犯罪防制條例減免其刑：按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號裁判意旨可參）。準此：

⒈被告乙○○指揮本案販毒犯罪組織，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，難認其指揮犯罪組織之情節輕微，自無適用組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之餘地。

⒉被告乙○○否認有指揮犯罪組織犯行，雖其就參與犯罪組織犯行坦承不諱，惟其就主要且侵害性嚴重之指揮行為既未承認，自不能認其於偵查及審判中有自白，無從依組織犯罪防制條例第8條第1項減輕之（最高法院108年度台上字第956號裁判意旨參照）。

㈦不依刑法第59條減輕：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號裁判意旨參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告乙○○為本案販賣毒品犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而販賣毒品咖啡包，雖其行為未遂，但該販毒集團藉由微信通訊軟體販毒，且經查獲之毒品咖啡包數量非少，對於毒品之流通與氾濫影響非輕，此與一般零星販賣、偶一為之者明顯不同，被告乙○○無視國家杜絕毒品危害之禁令，猶販賣毒品，誠屬不當，自應予責難；再者，被告乙○○為本案行為時固甫滿21歲，但其為圖販毒暴利，仍決定鋌而走險販賣毒品，顯見觀念已有偏差，且自制力甚低，守法意識薄弱，實非僅因年輕涉世未深、誤罹刑典。況被告乙○○前揭販賣毒品犯行，業有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定之適用，經遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告乙○○販賣毒品之犯罪情狀、毒品數量，認就前開遞減後之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情；至被告乙○○犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、於本案擔任之角色、家庭背景、經濟狀況等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由；復遍查全卷證據資料，亦無從證明被告乙○○有何客觀上特殊原因，或有何科以最低度刑猶嫌過重等情形，故尚無適用刑法第59條再遞予減輕其刑之餘地，是被告乙○○之選任辯護人於原審請求依刑法第59條減刑，難認可採。

㈧強制工作部分：司法院大法官會議於110年12月10日做成釋字第812號解釋文：「106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：『犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。』(嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正)就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」。準此，本案被告乙○○、陳楷諺所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，即無依同條第3項規定宣告刑前強制工作之餘地。

五、對原審判決之說明：

㈠上訴駁回部分：

⒈原審法院審理結果，認被告乙○○、陳楷諺前揭各該犯行事證俱屬明確，乃審酌被告乙○○係成年人，當知販賣第二、三級毒品係違法行為，竟為牟私利，犯上開販賣第二級毒品未遂犯行，漠視法律禁令，所為並戕害他人身心，嚴重損及國民健康，且促成毒品之擴散，情節非輕，被告陳楷諺、乙○○指揮本案販毒犯罪組織，為重要角色，及被告乙○○僅坦承販賣第二級毒品未遂犯行，被告陳楷諺則自始否認犯行，未見悔意，兼衡其等之素行、智識程度、家中經濟狀況、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、參與時間、均未領得犯罪所得等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑3年6月、被告陳楷諺有期徒刑4年。另就沒收部分說明如下：⑴扣案如附表編號1①、5④所示之毒品咖啡包，經送驗結果，均含第二、三級毒品命成分，業如前述，係屬違禁物，又附表編號1①所示之毒品咖啡包係同案被告甲○○、乙○○遭誘捕偵查時所查扣者，均屬犯罪事實二所示犯行所剩餘之毒品，附表編號5④所示之毒品咖啡包，則係預備供其等販賣之物，既均含有已無法析離之第二級毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告乙○○所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。另扣案盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋，因沾附有該等毒品而難以完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之第二、三級毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。⑵扣案如附表編號1②至⑥、2①所示之行動電話6支（含插用之SIM卡各1張），係被告乙○○、同案被告甲○○、乙○○犯本案販賣毒品事宜所用之物，業據被告乙○○、同案被告甲○○、乙○○供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告乙○○、同案被告甲○○、乙○○罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表編號1⑦、⑧、3①、②、4、5①至③所示之物品，並無證據證明係本案販賣毒品等犯行所用之物，故不予宣告沒收。⑶就犯罪事實欄二部分，被告乙○○於警詢、偵訊時均稱：甲○○還沒將錢給我，我跟他就均為警方查獲等語（見偵6794卷第11頁、第64頁反面），即無犯罪所得應予沒收。⑷毒品危害防制條例第19條第2項規定：犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議參照）。本案被告乙○○、同案被告甲○○、乙○○就犯罪事實二販賣之毒品咖啡包，可隨身攜帶，其等縱有駕駛ANY-1960號自用小客車前往約定地點交易毒品，僅作為代步工具，尚非專供犯第4條之罪之交通工具，且上開車輛並非被告、同案被告等人所有，業據證人朱俊蒝於警詢時證述明確（見訴2473卷第279至287頁），並有公路監理電子閘門可參（見訴2473卷第195、229頁），自不得依上開規定沒收等情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

⒉被告乙○○上訴謂其僅參與犯罪組織，不構成指揮犯罪組織罪，暨被告陳楷諺否認犯罪事實欄一所示犯行而提起上訴，依本判決前開理由欄二㈡、㈤所示之各項事證及論述說明，認無可採，自不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，被告乙○○、陳楷諺此等部分上訴意旨指摘原判決不當，皆非可取，為無理由，均應予駁回如主文第2項所示。

㈡撤銷改判部分（即被告乙○○、陳楷諺強制工作部分）：原審固認被告乙○○、陳楷諺所犯指揮犯罪組織罪，其惡性及危害較一般參與犯罪組織者為大，故依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告被告乙○○、陳楷諺應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年。惟組織犯罪防制條例第3條第3項有關刑前強制工作3年之規定，業經司法院釋字第812號解釋自該解釋公布之日即110年12月10日起失其效力，已如前述，原審未及審酌上情，自應由本院加以審酌，被告乙○○、陳楷諺上訴請求不予宣告強制工作，為有理由，而原判決既有此部分可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告乙○○、陳楷諺經宣告強制工作部分撤銷。

六、被告陳楷諺於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴及追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。