臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第685號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第685號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

丙○○律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

丙○○律師

　　　　　　陳清華律師

　　　　　　吳闖律師

上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院93年度重訴字第11號，中華民國94年1月18 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第8253號、第8431號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國（下同）85年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑三年四月，並經本院判決上訴駁回而確定，入監執行後，於88年5 月13日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，執行殘刑1年5月21日，91 年6月22日縮刑期滿而執行完畢，猶不知悔改。乙○○與甲○○均染有施用毒品惡習，且均明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，惟為供其等自行施用毒品所需，仍於92年9 月下旬某日，在彰化縣彰化市之「冠軍釣蝦場」內，向姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，以新臺幣（下同）100 萬元之代價，購入第一級毒品海洛因約375克，及以10 餘萬元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命約200 餘公克後，加以施用（乙○○施用第一、二級毒品部分，由原審另案審理；甲○○施用第一、二級毒品部分，則經原審裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定送強制戒治，執行期滿）。惟其等於販入後旋即認數量甚多，超逾其等個人短期之施用量，竟另萌販賣毒品營利之意圖，共同基於意圖販賣海洛因及甲基安非他命營利之犯意聯絡，先以其等所有電子磅秤及夾鍊袋，將海洛因混裝不明物質後，分裝成14包，甲基安非他命則另分裝成6 包，並將該批毒品分別藏放於其等所承租彰化縣埔心鄉○○路566號「金陵汽車旅館」228號房，及其等所使用車牌號碼4373─ＧＣ號自小客車內，以俟機出售牟利。

二、嗣乙○○於92年9月4日其因另案遭通緝後之某日，前往其藏放槍枝之彰化縣花壇鄉○○路169 巷公墓，取出捷克ＣＺ廠八三型口徑○．三八吋制式半自動手槍，巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍各1 支，及口徑九ｍｍ制式子彈57顆、口徑○．三八吋制式子彈14顆、直徑八．八ｍｍ土造金屬彈頭土造子彈6 顆，隨身攜帶，以備不時之需，並與甲○○一同藏匿在「金陵汽車旅館」228 號房內（甲○○因不知悉乙○○攜帶前揭槍彈，已另經檢察官為不起訴處分確定）。同年10月22日中午12時20許，經警循線前往查緝，先於該旅館房間門口制伏甲○○，乙○○見狀後為脫免逮捕，竟基於預備殺人及妨害公務犯意，持前開捷克ＣＺ廠八三型口徑○．三八吋制式半自動手槍，拉上槍機後瞄準執勤員警，並以此方式對於依法執行職務員警施脅迫，之後乙○○見執勤員警人多勢眾，即先順勢躲入房間之浴室內，後經警對空及朝浴室旁開槍，並喝令乙○○將槍放下，乙○○始將該槍丟出浴室外而棄械投降，經警當場查獲上開手槍1 支、口徑九ｍｍ之制式子彈53顆、口徑○．三八吋制式子彈14顆、直徑八．八ｍｍ土造金屬彈頭之土造子彈6顆、海洛因4包（合計毛重約135公克，於房內查獲之白粉原為5包，但其中1包經鑑驗結果並非海洛因，起訴書誤載為5包）、甲基安非他命2包（合計毛重約43公克）、現金182萬5 千元。乙○○再主動向警方供出，在其所駕駛車牌號碼4373─ＧＣ號自小客車內，及彰化縣花壇鄉○○路169 巷公墓內，仍藏有槍枝及毒品，員警乃於同日17時50分許，在彰化縣警察局二林分局前，自上開自小客車內取出前開巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍1支、口徑九ｍｍ之制式子彈4顆、海洛因10包（合計毛重約359公克）、甲基安非他命4包（合計毛重約155公克）、電子磅秤1個。另於同月28日中午12時許，至前揭公墓內，取出乙○○持有之口徑○．三八吋制式子彈6 顆（乙○○寄藏槍彈、妨害公務等部分，經原審判決有罪後，提起上訴，於本院撤回上訴）。

三、案經彰化縣警察局二林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○，固均供承有於右揭時地，為警在彰化縣埔心鄉○○路566 號「金陵汽車旅館」228 號房間，及其等所使用之車牌號碼4373─ＧＣ號自小客車內查獲右述扣案之海洛因及甲基安非他命等事實，惟均矢口否認有意圖販賣而持有毒品之犯行，並先後辯稱：查獲之毒品海洛因及甲基安非他命，係其等於92年9 月下旬某日，在彰化縣彰化市之「冠軍釣蝦場」內，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子購買，海洛因買了100 萬，安非他命買了10餘萬元，因其等均有施用毒品的習慣，1 次買比較多，「阿龍」會算比較便宜，所以就買如此數量。扣案之電子磅秤係其等合資購買用來購買毒品及自己施用時秤重之用，而扣案現金182萬5千元係其等與連灯課所共同出資，欲經營斗六黃昏市場所用。況毒品海洛因14包，大都買來時即係塊狀，未經攪碎，無從販賣云云。惟查：

(一)經警於上揭時間在「金陵汽車旅館」228 號房間及車牌號碼4373─ＧＣ號自小客車內查獲之白粉15包，經送請法務部調查局鑑驗結果，發現其中14包均含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重合計456點7公克，空包裝重35點86公克，純度百分之50點93，純質淨重232點6公克），惟另外1 包，並無毒品反應（淨重19點24公克，空包裝重1點08 公克）等情，有法務部調查局調科壹字第140009648號鑑定通知書1紙附卷可稽（參見8253號偵查卷113頁）。又經警在上揭時地查獲之6包結晶，經彰化縣警察局二林分局檢驗結果，均含安非他命成分，合計毛重約198 公克，有該分局出具查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單6 紙附卷為憑，經再送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重合計187點12公克，此有該局93年6月28日刑鑑字第0930092301號鑑驗通知書1 份在卷可憑（參見職議字第597號卷4頁），足證被告兩人於上揭時地所持有白粉14包、結晶6 包，分屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命，均極明確，要堪認定。

(二)本案查獲之海洛因14包，驗餘淨重合計456點7公克，空包裝重35點86公克，純度百分之50點93，純質淨重232點6公克；甲基安非他命6包，合計毛重約198公克，驗餘淨重合計187點12公克，已如上述，此與一般吸食者1 次購買少量毒品施用之常情，已有未合。況且，扣案之海洛因及甲基安非他命係按重量之不同加以包裝，並有電子磅秤1 個扣案可資佐證，此亦與單純施用毒品者所持有之毒品數量及器具，有明顯之差異，則被告兩人辯稱持有該兩種毒品係自行施用云云，即非無疑。

(三)被告兩人購入上開鉅量毒品之動機，原僅係供其等自行施用，尚難逕認係意圖販賣而販入，其理由如下：

⑴按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言，並不相同（參照最高法院92年台上字67號判決意旨）。由此可知，持有大量第一級毒品海洛因之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量第一級毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而販入，依證據裁判原則，自難論以販賣第一級毒品罪。

⑵被告兩人於警詢、偵查及法院審理時均供稱：扣案之毒品係其等在彰化縣彰化市之「冠軍釣蝦場」內，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子購買，海洛因買了1 百萬元，安非他命買了10幾萬元，買來是要供其等自行施用，因1次買比較多，會比較便宜云云，又參諸被告兩人於92 年10月22日為警查獲後，經採集其等之尿液經送驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，有彰化縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗成績書2 紙附卷為憑，且被告乙○○此部分施用毒品犯行，已據原審判處應執行有期徒刑1年6月確定，被告甲○○此部分施用毒品犯行，則經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定送強制戒治等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷供參，足見被告兩人當時均確有施用海洛因及甲基安非他命之情事，則其等供稱購入前揭毒品之初，係為供自己施用等語，尚非無據。

⑶又衡情被告兩人若果係基於營利之意圖，購入扣案之毒品，理應於購入後即迅速探求買主，並儘速將毒品脫手，以降低風險，然其等自購入扣案毒品後至遭警查獲時，已長達約1 個月之久，均無證據可認有將扣案毒品售出，足徵其等所辯並非係基於營利之意圖購入扣案之海洛因及甲基安非他命等語，應屬有據。又被告兩人為警查獲時，實無任何相關證據足資證明其等起初購入前揭海洛因及甲基安非他命之際，即有營利販入之意圖，另亦查無證據證明扣案之電子磅秤，係購入前揭海洛因及甲基安非他命時一併購買，自難遽認其等於購入前揭海洛因及甲基安非他命之初，確係基於欲賣出營利之意圖。此外，復查無其他積極證據足以證明被告兩人起初購入顯逾其施用所需鉅量毒品時，除供自己施用外，尚有販賣營利之意圖，此部分自應為被告兩人有利之認定。

(四)被告兩人購入毒品之初雖係僅供自己施用，並無販賣營利之意圖，惟於供自己施用持有後，另行萌生販賣營利之意圖而持有該毒品：

⑴原審訊據被告甲○○，雖辯稱扣案之毒品非其等自行分裝，買來就已分裝完成，並一度辯稱扣案電子磅秤已經壞掉云云，惟查，扣案電子磅秤經檢察官於偵查中，當庭勘驗結果，證明電子磅秤功能正常後（參見8253號偵查卷 132頁），被告甲○○始改口稱因該磅秤之顯示器會跳出英文字，其才會認為壞了云云，足見其犯後卸責之意圖，已甚明顯。又依彰化縣警察局二林分局於92年10月22日搜索被告兩人之旅館房間及使用之自小客車後，所製作扣押筆錄，其中有8包已分裝海洛因毛重均為40點5公克，有4 包已分裝之甲基安非他命毛重均為39公克，此分裝毒品重量之吻合，顯非巧合，所能輕易卸責。再依查獲現場並無其他秤重工具，則顯然若非利用汽車內扣案之電子磅秤，其等焉有可能分裝的如此精確。而被告乙○○先於原審時坦承扣案之毒品確係其等所分裝等情在卷（參見原審卷二第40頁背面），核與被告甲○○上開所辯，顯有未合，嗣被告乙○○於本院雖改稱「旅館查獲之四包，係其分裝」云云（參見本院卷205 頁），核係避重就輕之詞，難以採信。依上各情，足徵扣案毒品之分裝，確係被告兩人利用扣案電子磅秤所為，被告甲○○所辯，被告乙○○上開改稱之詞，均係卸責之詞，不足採信。

⑵被告乙○○於原審及本院時雖辯稱：係其等為了上梨山採買蔬菜方便攜帶，才會將購得毒品加以分裝云云。惟查，毒品海洛因、甲基安非他命均係物稀昂貴之違禁物，若經分裝，必有微量將殘餘包裝內，而分裝越多勢必損耗越多，無異於減少可供施用之數量，是被告兩人若非另行萌生販賣他人營利之意圖，本即無須將毒品加以分裝之必要，更無將毒品分別藏放之必要。且被告兩人均稱其等係將海洛因捲入香菸內吸食，則其等若欲前往梨山，何不直接先將欲施用海洛因數量捲入香菸內即可，如此豈不更加方便攜帶，且不易被識破而遭查獲？再依其等每包分裝之數量，海洛因部分，除1包毛重為5點6公克外，其餘多數達 40餘公克以上，甲基安非他命部分，除1包毛重為4公克外，其餘均達38或39公克，均顯逾其等於短期內所能施用數量，衡情若僅係為了方便攜帶，焉需分裝如此鉅量之毒品？再者，被告兩人將毒品分裝後，各放置於旅館及汽車內，且將槍彈亦各放置於旅館及汽車內，此有查獲證物可憑，如係單純持有毒品欲供自己施用，何須分別將毒品、槍彈分別藏置，此舉顯係販毒者恐遭購買毒品者黑吃黑，因而同時持有槍彈，以保護毒品之持有。凡此足徵被告乙○○所辯稱之方便攜帶云云，實不可採，則其等應係萌生販賣毒品營利意圖，始將扣案之毒品加以分裝，並分別藏置在旅館及汽車內，應極明顯，要堪認定。

⑶又依被告兩人於警詢及偵查中所供：扣案第一級毒品海洛因，係其等向綽號「阿龍」之男子以1 百萬元之代價購買，10萬元可買37點5公克，1百萬元買了約375 公克之海洛因等語，則被告兩人所購得之數量應只有約375 公克而已，扣除其等自92年9 月下旬某日購入後至同年10月22日之間所施用之數量（被告乙○○供稱其每日施用7點5公克，被告甲○○供稱伊每日施用10公克），理應所剩無幾，甚至早已施用殆盡，然何以查獲之海洛因數量竟達毛重合計約494公克（驗餘淨重合計456點7 公克），與其等購入之數量相較，不減反增，甚至超越其等當初所購入數量達1百餘公克？自有可疑。且衡情被告兩人不惜花費鉅資購買海洛因，理應對於所購入海洛因之品質有較高之要求，又被告兩人均已施用海洛因長達1 年左右，對於海洛因品質好壞，自應具備判斷之能力，然查，扣案之海洛因純度僅百分之50點93，與一般高純度之海洛因相較，已混入甚多之雜質，品質實屬不佳，是以被告兩人焉有可能花費鉅資購入如此劣質品，以供自用達1 個月之久，而均未向賣方質疑？凡此均足徵，上述之不減反增情形，必係被告兩人將成分不明之白色物質，混入其等所購入之海洛因中所致，則被告兩人以其他物質混入所購之毒品，其目的無非係意圖販賣以牟利。

⑷另查，本件經警查獲時共扣得白粉15包，其中1 包經法務部調查局檢驗結果，並無毒品反應（淨重19點24公克，空包裝重1點08公克），有法務部調查局上開調科壹字第140009648號鑑定通知書1紙可稽。又扣案上開14 包毒品確係被告兩人所分裝，已如上述，則若其等依照一般程序加以分裝，焉有可能分裝出1 包成分不明、根本不是毒品之白色不明物質？且該白粉數量非重，與扣案14包海洛因相較，亦不成比例，是該包白粉之用途，雖乏直接證據可認即係作為上開混入毒品之物質，但被告兩人辯稱係施用毒品時添加之用云云，亦無證據可憑，被告選任辯護人再請求本院將該白粉送請鑑驗成分，顯非必要。據此，依上述毒品不減反增之情形，且堪認被告兩人有將成分不明之白色物質混入所購入之海洛因，再加以分裝成14包，則扣案之海洛因果真僅係供其等自行施用而已，何需混入其他不明雜質而減損施用之效果？顯見其等此種作為，無非希冀藉增加重量方式，以獲取暴利，是其等空口辯稱：購入毒品後並無販賣之意圖云云，實難輕信。

⑸被告兩人雖另辯稱：查獲海洛因、甲基安非他命自始至終均僅係供其等自行施用，因其等每日施用毒品海洛因數量很大，施用安非他命之數量則較不固定，才會購買這麼多毒品云云，被告兩人之選任辯護人則為其等辯護陳稱：依中山醫學大學附設醫院中港分院93年3 月31日中山醫港93川諴字第93419 號函附相關資料顯示，海洛因之成癮者可能使用大劑量（2點5小時使用2 公克）而無明顯的血壓、脈搏及呼吸的改變，故被告兩人所辯之施用毒品量，應係成癮者所能承受的云云。但依被告乙○○所稱：其係自91年10月開始施用海洛因及甲基安非他命，被告甲○○則稱：伊係自91年7、8月間開始施用海洛因及甲基安非他命，是以其等施用海洛因及甲基安非他命均僅約1 年餘之時間，並非延續多年未予中斷之濫用毒品者。況且，被告兩人於偵查中亦供承其等於查獲前有在彰化縣和美鎮及鹿港鎮之黃昏市場賣菜及火鍋料，能正常從事工作，亦堪認其等於該段施用毒品期間內，工作或生活品質並未嚴重受影響。復參諸其等前揭購入之海洛因經施用約1 個月後，數量竟不減反增之情形，主要原因固係因其等添加不明物質所致，然由此亦足顯示被告兩人實際上施用海洛因之數量並不多。被告之選任辯護人再請求本院向該醫院函查之事項，雖未據覆函，惟無礙上開認定，且被告甲○○雖經評定有繼續施用毒品之傾向（參見本院卷241 頁），亦難逕認被告被查獲前，其等每日所施用數量甚鉅，且已成癮云云，堪予採取，否則查獲之數量與被告所供稱之購入數量、施用數量，何以未能相符，且出入甚大。

⑹另依其等所稱，係以每2萬5千元購入甲基安非他命37點5公克，其等共花了10幾萬元，由此推算，可購入約2 百餘公克之甲基安非他命，然至查獲時，卻扣得毛重共 198公克之甲基安非他命，顯見其等在查獲前之1 個月內所施用甲基安非他命之數量甚為稀少，由此足徵其等均非屬大量濫用毒品之成癮者，是以被告兩人前開辯稱：每日均施用鉅量之毒品云云，實難採信，則以其等所購入之海洛因及甲基安非他命，均已顯逾其等短期內所能施用之數量乙節，亦堪認定。又被告兩人所辯稱之施用毒品量縱為成癮者所能承受，然其等既非大量濫用毒品之成癮者，已如前述，選任辯護人前開所辯，自難據為被告之有利認定。

⑺至扣案之現金182萬5千元，被告兩人雖均辯稱該筆款項中之1百萬元，係其等於查獲前約1、2 日至鹿港黃昏市場向連灯課收取，欲經營斗六黃昏市場所用云云，但查，原審傳訊證人連灯課到庭行交互詰問後，伊所證述關於該1 百萬元如何包裝、被告乙○○有無下車與被告甲○○一同向證人連灯課取款、取款之位置及取款前聯絡之過程等內容，均與被告甲○○所供述之情節，差距甚大，已足徵其等前開所供，應係編造之詞。且衡情現金1 百萬元已屬鉅額款項，證人連灯課焉有可能在大庭廣眾之下，公然交付予被告兩人，且竟未要求被告兩人簽立收據？況被告兩人，當時均遭通緝，證人連灯課將該筆款項交付被告兩人，一旦被告兩人遭警緝獲，則該筆鉅款勢必將一同遭警扣押，證人連灯課焉有可能不考慮此項風險，即貿然交付鉅款予通緝犯？是以證人連灯課及被告兩人所供述之情節，不僅相互矛盾，且亦與常情相違，均難採信。然前揭扣案現金，雖非如被告兩人所辯：係連灯課所交付、供經營黃昏市場所用云云。但扣案毒品之購入價金，據被告兩人所供，其等均已支付完畢，且扣案之毒品均尚未售出，亦如前述，是以該筆款項實難證明與本件被告兩人所涉及意圖販賣而持有毒品案有何關連，則衡情以觀，其等若真心存坦蕩，焉需編造如此不實之情節而增加法院查證之困擾並浪費司法資源？由此益見，被告兩人犯後，因畏罪而勾串證人編造不實情節，希冀藉此推卸意圖販賣而持有毒品之意圖，彰彰明甚，已堪認定。

⑻扣案毒品海洛因14包，其中在旅館查獲之4 包，均係粉狀，在汽車內查獲之10包，則大都係塊狀等情，有該扣押物相片可稽（參見8253號偵查卷60頁背面），嗣本院依被告選任辯護人之請求，向法務部調查局調取該證物當庭勘驗結果，確有塊狀毒品，惟均已混在1 大包內，有本院筆錄及勘驗毒品外包裝可憑（參見本院卷135、141頁），且據證人即承辦員警丁○○於本院證稱屬實（參見本院卷 202頁），則該毒品有數包係塊狀，洵堪認定。被告選任辯護人執現場並未查扣攪碎器或壓縮器，辯稱該毒品買來即係塊狀，亦非被告所分裝云云，但查，被告乙○○於原審時已供稱其有分裝毒品等情在卷，雖於本院改稱其僅係分裝旅館查獲毒品云云，但為本院所不採，業如上述，是被告何以要將毒品之部分，分裝成塊狀，其動機雖難以查明，且被告亦無從提出該毒品，有部分於其等購入時已係塊狀，則被告兩人執此查獲之現狀，辯稱其等未分裝，且塊狀毒品未經攪碎，無從施用，自非意圖販賣而持有云云，均難採信。

(五)綜上所述，被告兩人為供己施用而購入扣案之海洛因及甲基安非他命，然因購買之數量甚鉅，其等無法於短期施用完畢，竟另行萌生販賣營利之意圖，將不明物質混入海洛因後，再利用其等所購得之電子磅秤，將海洛因分裝成14包，另將甲基安非他命分裝為6 包，以伺機販賣他人牟利，應甚灼然，要堪認定。又被告乙○○於偵審中均供稱其自願供出汽車內尚有毒品及槍彈云云在卷，查獲員警丁○○亦於本院證稱屬實，則被告選任辯護人再聲請傳喚另一位查獲警員莊忠源云云，已非必要，核無傳喚必要，至被告何以願供出，究係怕他人黑吃黑吞掉該毒品，或係誠心改過而一併交出，甚或向員警邀功，核與上開認定無礙。且被告自行供出尚有該等毒品，依上所述，尚難據為被告即係自用之有利認定，亦甚明確。再者，被告兩人購入扣案毒品之時間，被告兩人警詢、偵查及法院審理中，供述前後不一，惟被告乙○○於92年10月23日檢察官訊問時，明確供稱扣案毒品係在彰化市「冠軍釣蝦場」內，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」成年男子購得，甲○○亦於93年4 月14日偵查中供稱：約查獲前20多天左右1 次購買云云，上情亦據被告乙○○於原審時供承不諱（參見原審卷二第38頁背面），是本院認上情已堪認定，被告甲○○於原審翻異前詞，辯稱係案發前4、5日所購入云云，尚難採信。又被告甲○○雖供出毒品來源為盧松，但經警循線未能查獲等情，有彰化縣警察局二林分局94年4 月19日函文可稽（參見本院卷119 頁），自無從依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑。是被告兩人上開所辯，均難採信，被告兩人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、經查，海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第1項第1款、第2 款所列之第一級、第二級毒品。被告兩人行為後，毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布，並自公布後六個月即93年1月9日施行，惟該條例第5條第1項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，並未修正，不生新舊法之比較問題，應逕適用裁判時之法律。是核被告乙○○、甲○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告二人，就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人意圖販賣而以一行為同時持有海洛因及甲基安非他命，同時觸犯意圖販賣而持有第一級及第二級毒品二罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又被告乙○○前於85年間，曾因違反肅清煙毒條例等案件，經原審判處應執行有期徒刑3年4月，經本院判決上訴駁回而確定，入監執行後，於88年5 月13日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，執行殘刑1年5月21日，91年6 月22日縮刑期滿而執行完畢乙節，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內再犯前揭有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，其中最重本刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就意圖販賣而持有第一、二級毒品罪有期徒刑部分，加重其刑。被告乙○○所犯上開之罪，與已經撤回上訴而確定之妨害公務、寄藏槍彈罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審經審理結果，被告兩人此部分犯罪明確，予以論科，固非無見，但查，扣案之白粉1 包，並無證據可認係作為添加扣案海洛因之用，原判決上開認定，且將該白粉，宣告沒收，自有違誤。被告兩人提起上訴，否認上開犯行，固非可取，惟原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就此部分暨乙○○定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之數量甚鉅，對於社會危害甚大，被告乙○○為警臨檢時，不願配合調查，且竟進而持槍預備殺人及對於警員施脅迫，其法治觀念實屬薄弱，且漠視執法人員之人身安全，又係累犯，暨被告兩人之犯罪動機、手段、犯後均未坦承犯行等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑，以示懲儆。又扣案第一級毒品海洛因14包（驗餘淨重合計456點7公克，空包裝重35點86公克）及第二級毒品甲基安非他命6包（合計毛重約198公克，驗餘淨重合計187點12 公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。電子磅秤1 台，係被告所有，供犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。至成分不明之白色物質1 包（淨重19點24公克，空包裝重1點08 公克），雖係被告所有，但無從證明係供犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，自不能沒收，附此載明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第28條、第11條前段、第55條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務

毒品危害防制條例第5條：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。Ｉ