臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第2158號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上易字第2158號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3781號中華民國97年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度撤緩偵字第336號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟自民國96年6月23日之某時起，在臺中縣龍井鄉○○路○段北上車道路旁其所經營之「吻檳榔攤」公眾得出入場所內，擺放賭博性電子遊戲機「五虎將二代」1台、「虎豹王Ⅲ代」1台，乃基於賭博之單一犯意，反覆利用該電子遊戲機台與人賭博財物，其賭博方式係賭客以新臺幣（下同）10元硬幣投入上開機台內把玩押注，隨把玩結果而得倍數不等之分數，剩餘分數則可以1比1之方式洗分兌換現金，若分數全輸，則現金歸甲○○所有。嗣於同年月25日18時20分許，為警臨檢而查獲，並扣得上開電子遊戲機台共2台（含IC板2塊）、10元硬幣37枚等物。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之員警所拍攝現場地點照片，係以科學、機械之方式，對於當時現場狀況所為忠實且正確之記錄；扣案之電子遊戲機台共2台（含IC板2塊）、10元硬幣37枚，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得之物，自得作為證據，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且有臺中縣警察局烏日分局偵破報告書、刑案現場測繪圖、現場地點照片等資料附卷可稽，復有電子遊戲機台共2台（含IC板2塊）、10元硬幣37枚扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

三、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條論處，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告甲○○所為上揭犯行，係利用電子遊戲機台與不特定賭客對賭，此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續之性質，應認均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之多次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應各僅成立「集合犯」之包括一罪。被告所犯上開二罪間，有想像競合犯之關係，應依刑法第55條之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例罪處斷。

四、原審認被告甲○○犯行事證明確，適用刑法第55條、第266條第1項前段、電子遊戲場業管理條例第15條、第22條等規定，並審酌被告所為對於社會善良風氣仍具有相當之負面影響，惟被告僅在其經營之「吻檳榔攤」內擺設電子遊戲機2臺，查獲機臺內之賭資為370元，情節非重，及其犯罪之動機、手段、智識程度等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，復審酌扣案之賭博性電子遊戲機「五虎將二代」、「虎豹王Ⅲ代」各1台（各含IC板1塊）及賭資370 元，分別係當場賭博之器具及在賭檯或兌換籌碼處之財物，均依刑法第266條第2項規定宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴及檢察官上訴意旨另以：被告甲○○基於營利之意圖，在上開「吻檳榔攤」公眾得出入場所內，擺設電子遊戲機台，供給賭博場所並聚眾以現金開分押注並可以積分兌換現金之方式賭博財物，因認被告另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，此部分與前揭論罪科刑之刑法第266條第1項前段之賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。

㈢經查本案被告甲○○未曾供述上開「吻檳榔攤」有向前來把玩電子遊戲機台之客人收取場地費或抽頭費之情事，卷內亦無其他事證顯示有此等情事，則被告雖有利用電子遊戲機台代替自己與人賭博財物之行為，其僅係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告甲○○本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是被告甲○○就擺設電子遊戲機，尚無何營利意圖。又刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268 條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。

㈣另在店家擺設電子遊戲機具供人玩賭，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電子遊戲機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告雖在公眾得出入之場所，擺設上揭電子遊戲機台，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符。又上開遊藝場與賭客間財物之輸贏，繫於依電子遊戲機台內預設機率顯現之偶然事實，被告既未另就「供給賭博場所」或「聚眾賭博」之行為得有具體之利益對價，亦與刑法第268條圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。

㈤原審檢察官於上訴書雖指稱：電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖，被告尚應構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪等語，惟扣案之電子遊戲機台內部IC程式設定之輸贏機率是否明顯有利於經營者，未據檢察官提出任何確切證據加以佐證；況縱使依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，尚難逕以刑法第268條之罪責相繩。再者，本案尚無證據足認前往上開「吻檳榔攤」賭博之賭客，係被告邀聚而來，且參酌扣案之電子遊戲機台僅2台、賭資僅370元，被告資為賭博所用之設備尚小，其賭博之對象應僅限於少數人，可知本案之賭博行為並未達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，揆諸前揭說明，亦無從對被告論以聚眾賭博罪。

㈣綜上所述，檢察官所提出之證據，不足以證明被告有何公訴意旨所指之前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告此部分犯罪自屬不能證明，因檢察官認此部分與起訴成罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。原判決對於認定被告並無檢察官所指之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審以不能證明被告有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，而不另為被告無罪之諭知，並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。