臺灣高等法院 臺中分院107年度上字第76號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 107年度上字第76號

上訴人

柏新科技股份有限公司

法定代理人

鄭仁雄

訴訟代理人

施佳鑽律師

被上訴人

彰化縣環境保護局

法定代理人

江培根

訴訟代理人

鄭智文律師

上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年11月10日臺灣彰化地方法院106年度訴字第835號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；又前開廢棄發回判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項及第453條定有明文。次按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期受合法之通知，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；如該當事人係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依到場當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，第二審法院得將該判決廢棄，發回更為審理。

二、次按對於法人為送達，應向其法定代理人之住居所、事務所或營業所行之，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；且於依民事訴訟法第136條、第137條規定不能送達時，始得依同法第138條規定寄存送達，此觀民事訴訟法第127條、第136條、第137條、第138條規定即明，並有最高法院64年台抗字第481號民事判例可資參照。又依民法第20條第1項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所，此亦有最高法院97年度台抗字第118號民事裁判可參。

三、原審以上訴人已受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；又上訴人未曾提出書狀為任何爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認被上訴人主張之事實，參被上訴人所提事證與其主張相符等情，為被上訴人全部勝訴之判決，判命：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）5,657,000元，及自民國（下同）104年5月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並定擔保金准被上訴人供擔保後得假執行。上訴人不服提起上訴，主張原審法院有言詞辯論期日開庭通知送達不合法之重大瑕疵，影響上訴人審級利益甚鉅，並先位聲明：原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院；備位聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、經查：

㈠本件被上訴人於起訴狀將上訴人公司地址記載為「新北市○○區○○路0段00○0號10樓」，惟該地址並非上訴人公司地址或其法定代理人之住居所，而經郵局將原審106年9月12日言詞辯論期日（下稱第一次辯論期日）之開庭通知退回（見原審卷第136、136-1頁），嗣經被上訴人查報上訴人之公司事項登記卡及上訴人法定代理人鄭仁雄之戶籍謄本，該第一次辯論期日之開庭通知遲至106年9月11日始送達上訴人設立於「新北市○○區○○路0段000號9樓、9樓之1、10樓之1、532號9樓」之營業所地址（下稱上訴人營業所地址），而送達於鄭仁雄戶籍地址「臺北市○○區○○○路00號7樓」之開庭通知更遲至106年9月12日始寄存當地警察機關，有送達證書可查（見原審卷第144、145頁）。

㈡上訴人主張其法定代理人鄭仁雄之戶籍雖設於「臺北市○○區○○○路00號7樓」，然並未居住該處，實際上居住於「臺北市○○區○○街0巷00號2樓」，業據提出鄭仁雄之臺北市稅捐稽徵處房屋稅轉帳繳納證明、中華電信股份有限公司繳費結果通知、台新銀行信用卡帳單等函件影本，其收件地址均記載為「臺北市○○區○○街0巷00號2樓」，是其主張並非無據。況經上述第一次辯論期日開庭通知之送達，原審法院由送達證書即可知悉上訴人營業所地址可依民事訴訟法第136條、第137條規定合法送達，依前述說明，其後訴訟文書自應對上訴人營業所地址送達，然原審法院寄送106年10月27日言詞辯論期日（下稱第二次辯論期日）之開庭通知予上訴人時，竟未對上訴人營業所地址為送達，而僅對鄭仁雄之戶籍地址為送達，該通知因無人收受而寄存當地警察機關，有送達證書可查（見原審卷第150頁），是其送達顯已違反前述「於依民事訴訟法第136條、第137條規定不能送達時，始得依同法第138條規定寄存送達」之規定，其送達並不合法。

㈢原審法院於上開第二次辯論期日開庭通知未合法送達上訴人之情形下，於第二次辯論期日遽依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，有害於上訴人之審級利益，上訴人亦執此指摘原判決不當，求為廢棄發回，兩造既不同意由本院為裁判，本院為維持審級制度，爰不經言詞辯論，廢棄原判決，發回原審法院重行審理。

五、據上論結：依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。