臺灣高等法院 臺中分院九十年度上字第二三○號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十年度上字第二三○號

上訴人

凱麗營造股份有限公司

法定代理人

乙 ○

法定代理人

甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十一日臺灣苗栗

地方法院八十九年度訴字第三六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠、原判決廢棄。

㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十七萬三千一百九十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠、被上訴人於八十六年十二月十六日就該公司通宵複循環第六號機循環水泵房、平壓池及進出水暗渠工程、工程編號通土字第六０二一號（下稱系爭工程）與上訴人簽訂工程承攬契約，由上訴人負責施工、工程總價九千四百三十八萬元。依系爭工程合約，上訴人已於八十九年五月二十二日完成系爭工程並辦理驗收在案，詎被上訴人於結算驗收上開工程時以上訴人領用超出契約最高供給量之水中混凝土為由，主張上訴人應賠償成本費用，並於上訴人所應請領之工程款項中扣除上訴人領用超出契約最高供給量之水中混凝土成本費用計一百五十六萬八千六百二十元。上訴人因認被上訴人所為扣除並無理由，被上訴人依約仍應給付上訴人上開工程款及因超出契約最高供給量之水中混凝土澆置工資計四十萬四千五百七十二元，合計一百九十七萬三千一百九十二元。蓋本件混凝土從製造，供應至澆置皆由被上訴人負責，上訴人僅於因可歸責於己之廢棄、損耗或超用等原因時始應負責賠償。依該承攬契約之施工說明書第九章混凝土第一條明定：本工程所用之混凝土均由甲方﹝被上訴人﹞另案發包之預拌混凝土拌合廠供給，乙方﹝上訴人﹞每次領用混凝土前，應與拌合場連繫。舉凡使用日期、地點、數量、強度、坍度及預定施工起迄時等均需詳實填寫，經主辦工程師複核簽章後，送交拌合場預約，以免調度脫節而影響澆置工作，即混凝土之澆置須在被上訴人公司人員監督下始進行。

㈡、依兩造契約約定（施工說明書第九章第九條）混凝土損耗於地下連續壁及全套基樁混凝土為百分之二十作為契約最高供給量。本件混凝土之供給及澆置過程為：

①被上訴人土木課人員先做深度測量以及品管部門之檢測並於完成後求得所需之混凝土設計使用數量。②上訴人填寫請料單，再由被上訴人土木課人員通知混凝土製造廠民峰實業股份有限公司﹝下稱民峰公司﹞準備供料。③民峰公司出料前，先由被上訴人公司人員施作「氯離子及坍度試驗」、待合格後將混凝土裝載於拌合車上，並由被上訴人公司工務課人員監管地磅，以確定數量與上訴人之請料單相符，再由被上訴人會同民峰公司確定後出料。④拌合車到施工現場由上訴人填載混凝土到場時間並簽署。⑤經被上訴人公司人員於送料單上填載卸料起迄時間並簽名後，上訴人始得實施澆置，若被上訴人認為澆置不足，則要求上訴人再以混凝土澆置。故混凝土應於何時澆置，應澆置多少，概由被上訴人工地人員控管，上訴人無由置喙。故由前開過程可知，本件混凝土之製造、供給、澆置完全在被上訴人之指揮監督下實施，縱有超量使用混凝土，亦已經被告知而當場認可，上訴人不需就超量混凝土負責。

㈢、本件工程施工中，因不可歸責於上訴人事由，致混凝土超用原因為：①系爭工程地點緊臨大海，且以前可能係填海新生地，地層內部份可能係舊暗水道，深受潮水漲落而影響挖掘土方工程，造成開挖嚴重崩坍，且卵礫石粒徑有的大於六十公分，造成挖掘之困難擾動更多的卵礫石。增加挖掘時間、挖掘量、灌漿混凝土量。且若混凝土流失，被上訴人現場工地人員亦會要求上訴人再予澆灌直至固定為止，因此增加水中混凝土用量。②工程施工，臨近工區亦同時進行施工（地下層全套管基樁、鋼板樁工程），施工時產生地層之振動，造成嚴重崩坍。在連續壁施工中，因地質之卵礫石夾砂層中夾有粒徑達六十公分卵石，鑽掘時造成嚴重崩塌，增加相當多之混凝土使用量，此部分之地質狀況，在地質鑽探報告中並未載明，故非可歸責上訴人。③本工程連續壁鑽掘時，因地層狀況不佳，於挖掘時無法預估確實澆置時間，有時完成鑽掘時已達晚上十時，致混凝土廠以時間太晚為由不予供料，而成延誤灌漿時間，致挖掘完成後需回填，於隔日再挖掘，浪費工時且容易塌方。此可由被上訴人八十七年八月十三日工程日報表所載連續壁施工控挖第六單元，於一六００時，已經至二十四米時通知民峰預拌廠留車備料，且民峰廠也答應。但是在一八００時經數次電話連絡，遲遲未能接聽。在最後接聽電話後告知，預拌廠已無司機可供出料灌漿，且無辦事人員在廠。因第六單元已將鋼筋籠吊放入導溝內，且本單元為四．二米寬，二十六米深之大單元，為恐地層坍方，將鋼筋籠埋沒，嚴重影響施工安全及工程品質，於八十七年八月十四日上午八時三十分量測，本單元已由二十六米坍方至十八米，顯見上訴人所述混凝土超量使用除地質、鄰海等因素外，預拌混凝土廠之未及時供料亦為重要因素，而上揭因素均非可歸責於上訴人之事由所致，而混凝土之製造、供給、澆置過程均在被上訴人指揮監督下進行，證人郭煙欣於原審亦證稱「．．實際施工時，就超過部分我們還是填寫領料單．．被上訴人也有在領料單上簽名繼續供給」。故縱有超用，亦經被上訴人工務人員當場認可，而不得要求上訴人就超用部分負責。④上訴人承攬被上訴人通宵複循環第六號機循環水泵房、平壓池及進出水暗渠工程，其中連續壁自八十七年五月二十七日開始施工，除因地質因素惡劣外，又因遇到混凝土廠無法配合原告施工進度提供二十四小時供料之服務，致使超量情況嚴重，此觀至同年五月三十一日止，第一順序樁號六十一，超量百分之三九．六；第二順序樁號五十一，超量百分之七六．二；第三順序樁號五十三，超量百分之七一．八，上訴人發覺事態嚴重，如欲完工勢必超出百分之一百二十之混凝土約定供應量，除分別於八十七年六月三十日、七月十五日、七月十七日、八月十四日函請被上訴人提高混凝土供應量為百分之一百六十外，另為排除因民峰公司無法配合供料而可能超用因素，遂申請被上訴人召開會議，八十七年六月二日所舉行之地下連續壁混凝土澆置作業協調會中，民峰公司混凝土廠即自承砂石大漲，已超出成本，故確實無法二十四小時趕工。況連續壁工程共有七十六單元，被上訴人列舉十二次混凝土廠有配合於深夜或凌晨出貨澆置紀錄以為民峰公司均配合供料之證明，然查除了前揭事例上訴人因混凝土廠無法配合出料致需回填，翌日再進行挖掘，致混凝土超量百分之一百二十之例所在多有，證諸被上訴人八十七年八月十三日工程日報表明載確因民峰公司無法供料，致不能澆置而使已施工部分坍方由二十四米降為十八米，是日混凝土超用量為百分之八九．三，由上事證可知混凝土超量之事實，非可歸責上訴人，被上訴人於提供混凝土履約上確有疏失。又本件經逢甲大學營建及防災研究中心鑑定結果，亦認為本工程合約中有關混凝土超量標準之訂定，確有明顯偏低的現象。這種偏低標準之訂定主要導因於：⑴其所依據之過去施工案例之地理環境條件優於本工程之地理環境條件；

⑵其所依據之相關科技書籍並未記載地理環境條件不同之修正量。目前科技雖進步，但地理環境不同對卵礫石砂土層中連續壁施工混凝土超量之影響，國內外至今尚無具體的可靠的研究報告，據此推論地理環境條件較過去施工案例差造成連續壁施工混凝土超量，乃為不可歸責於承攬人之因素。依鑑定結果觀之，上訴人於前辯稱混凝土超量係非可歸責於上訴人之因素乙節並非無據。而被上訴人於定型化契約預先訂立混土超量百分之一百二十之依據卻是與本件施工之地理環境截然不同之施工地理環境條件，且其所依據之相關科技書籍並未記載地理環境不同之修正量、導致本工程有關混凝土超量標準之訂定明顯偏低。

㈣、依兩造工程合約所附施工說明書第九章第九條混凝土損耗量及超用賠償約定：混凝土損耗除地下連續壁及全套管基樁混凝土為百分之二十之外，其他均為百分之三，其連續壁及全套管基樁與其他各種結構之混凝土供給量分別計算，均以計價數量另加規定損耗量之和，作為契約最高供給量。並未訂明如果超出契約供給量時應如何賠償。本件被上訴人扣款係依據八十六年八月版台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點混凝土及水泥砂漿超用或廢棄之賠償：乙方（即上訴人）領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給量部分如屬於乙方之原因廢棄、損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費，其賠償標準按甲方「通霄複循環第六號機混凝土製造供應」承攬契約內相關水泥砂漿或混凝土之「每立方公尺單價另加百分之三十五有關費用」尾數取整為元計扣，由乙方應得之工程款中扣繳。被上訴人於驗收時即依上述要點以混凝土單價ｘ一．三五（元/m）而將上訴人應領之工程款扣除一百五十六萬八千六百二十元，顯見適用混凝土及水泥砂漿供應要點二之結果，被上訴人扣款之前提需要屬於上訴人原因而廢棄、損耗或超用者，才可由上訴人負責賠償成本費甚明。若謂供應要點可發生補充契約之效力，則顯然需於可歸責於上訴人之原因所為之廢棄、損耗或超用，才可向上訴人扣款，依解釋契約之原則既就超量使用部分適用到混凝土水泥砂漿供應要點二混凝土及水泥砂漿超用或廢棄之賠償：「乙方（即上訴人）領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給量部分，如屬於乙方原因廢棄，損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費」之規定解釋當事人訂約之真意，首先，自文義解釋觀之，廢棄、損耗「或」超用之或字，其詞性為同義字之連接詞，前後相接之詞語屬性相同，其次並參考契約法之三大原則中個人責任，過失責任之法理，若於債務不履行之場合，當事人具有防免之可能性而不為，則自應由其負過失責任而認為有可歸之事由。乃原判決竟對該供應要點予以割裂適用，認超用賠償應適用該要點所述之扣款方式，然對需在可歸責於上訴人原因所致之廢棄、損耗或超用部分摒棄不用，此豈是解釋契約真意之正軌！

㈤、原判決以系爭工程係屬總價承攬，按契約所定金額施作，超過部分應由上訴人負擔與被上訴人無涉云云與事實不符。查系爭工程雖於契約第四條訂有總價九千四百三十八萬元（包括工程承攬金額八千九百八十八萬五千七百一十四元，營業稅四百四十九萬四千二百八十六元），然第三項卻載明本工程契約總價依訂價單規定按實作工程數量計數，此所以於結算驗收證明書載明契約金額為九千四百三十八萬元而結算總價為九千九百一十七萬七千八百六十七元（工程款九千四百四十五萬五千一百一十一元、加營業稅四百七十二萬二千七百五十六元）較諸契約金額多出四百七十九萬七千八百六十七元，另據九十一年十二十日上訴人所提結算明細表亦分別載明契約金額及結算總價結果，故知系爭工程契約係以實作數量計價非總價承包，如上訴人因實際施作工程有超出契約約定價格，即可以實作數量請款。水中混凝土澆置費，上訴人係依契約訂價單編號二十，水中混凝土澆置每平方公尺二九九．二四元請求，雖然該訂價單有訂明數量三一００及金額九十二萬七千六百四十四元，然該數據僅為預估而已，非謂超出此數量即不得另行請求。

㈥、又本件工程合約屬定型化契約（即附合契約），依前所述本件在不可歸責於上訴人情形下，仍需由上訴人負擔超量混凝土之費用，進而由上訴人可領之工程款中扣除，顯失衡平，亦係減輕被上訴人即附合契約優勢一方當事人責任而加重上訴人之責，該約定縱符工程慣例卻悖於公平正義，則依民法第二百四十七條之一規定，該約定無效，其所扣除之工程款，自不能適用，故被上訴人所為之扣款因法律強制規定而無效，應給付上訴人。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：被上訴人八十七年八月十三日工程日報表、連續壁施工控制表、上訴人聲請函文、八十七年六月二日會議紀錄、結算驗收證明書、結算明細表等影本各一份、兩造往返函文三份為證，及聲請鑑定。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠、上訴駁回。

㈡、上訴費用由上訴人負擔。

㈢、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠、系爭工程其中混凝土施作部分屬於於包工不包料性質，凡施工期間所需之勞務均由上訴人提供，除經變更設計或經被上訴人公司認可外，上訴人無於得標價之範圍內，為增加給付金額之權利；而工程所使用之混凝土則均由被上訴人提供，並以原設計用量及若干比例之損耗量，合計為契約最高供給量，在此範圍內由被上訴人無償供應，逾此範圍者屬於上訴人超用，被上訴人得按照超用之混凝土數量，依契約單價計算其超用價格，由上訴人負擔，並於驗收時自上訴人得請求之工程款內扣除本件扣款之緣由，係因上訴人承攬本項工程其中之連續壁施作部分，因超用水中混凝土七百三十三立方米，於八十九年七月中旬驗收時，扣款一百五十六萬八千六百二十元而來。又上訴人另部分之請求四十萬四千五百七十二元，為上開超用水中混凝土量合計之澆置工資。

㈡、本工程應施作連續壁七十六單位，每單位長度自一．八公尺或二．一公尺或四．四公尺不等，厚度為六十公分，深度為二十一公尺至二十六公尺不等，施作之過程，先由上訴人以挖掘機往地心方向挖除上述土方空間，吊入鋼筋籠，再澆置水中混凝土，俟混凝土凝結後該單位之連續壁即完成。因考量上訴人施工之困難度，故被上訴人於工程契約第九章第九條規定，連續壁之耗損量為百分二十。換言之，於每單位連續壁之設計量，另加計百分之二十之範圍內，為契約最高供給量，由被上訴人無條件負擔混凝土之供應。本件被上訴人於發包前曾委請地質專家鑽探連續壁地下土質之成份，經探知地下九公尺至十一公尺間，及十九公尺至二十四公尺間之深度，屬於卵礫石夾砂地質，並由地質專家做成土壤鑽孔柱狀剖面圖附於本工程書供說明書第一二一頁。故上訴人於承攬本計工程時，應知連續壁工地之地質情形，並調整其施工之能力，使具有約定之品質，不能嗣後以『因地質之卵礫石夾砂層中夾有粗徑達三十至六十公分之卵石，鑽掘時造成嚴重崩塌，增加相當多之混凝土使用量』云云，主張其有不可歸責之事由。又施工中為防止新泥壁滲水造成土石崩塌，需由承攬人於挖除連續壁坑內土方之同時，往坑內灌入密度略高於水之穩定液（皂土漿），阻擋新泥壁滲水。且被上訴人於施工說明書第三十五頁亦載明：「本工程位於沿海地區，乙方（按指上訴人）於調製穩定液前，應評估海水水質對穩定液之影響．．」等語，要求上訴人於施工時應注意之事項。又本件上訴人於施工時本應依約使用上述穩定液皂土漿，並應評估海水水質對穩定液之影響，嗣其於八十七年四月間曾致函被上訴人請求將皂土漿變更為超泥漿，並提出相關檢驗資料，經被上訴人審核後准予變更使用超泥漿等情。據此，上訴人於施工時既陳情以得阻擋滲水之超泥漿代替皂土漿，詎仍卸責稱：『系爭工程位置西側與南側均緊鄰海洋，深受潮水漲落而影響挖掘土方工程，造成嚴重之土砂流失及崩塌情形，致增加鑽掘數量及時間，造成灌注水中混凝土量增加。』云云，應有矛盾。至於其另主張鄰近工區亦同時進行施工，產生地層振動，造成嚴重崩坍云云，致生超用混凝土而無可歸責，上訴人並未舉證以實其說。

㈢、本件混凝土供應商民峰公司供應混凝土係依據工程合約附件「台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」第一條第二款規定：「需用料時，由乙方（上訴人）及甲方（被上訴人）請料部門填具『混凝土製造通知單』（一式五份）並蓋章，經供料部門認可後，送甲方品管部門核填配比，送丙方 ( 民峰公司)拌和廠以備供應混凝土或水泥砂漿」。民峰公司接獲送料通知時，依同要點第一條第三款規定：「以拌和車安全送達之地點為準，每車混凝土或水泥砂漿運送時，丙方（民峰公司）應填具送料單（一式五份）上簽章註明發料時間並由甲方品管及供料人員簽章後，隨車送至澆置工地，交乙方及甲方請料部門簽認，依規定各抽存乙份憑以查對供應數量。」，上訴人前揭主張二十一分之五連續壁第五三單元施作時尾數三米無法供料一事，經查連續壁第五三單元施作之時間，係八十七年五月三十一日，非五月二十一日，上訴人可能有所誤會。該日，民峰公司於晚上九時十五分，由編號Ａ０５５拌和車送出尾數三立方米之混凝土，同晚九時四十五分送達工地，並於當晚九時四十七分開始卸料，迄同晚九時五十八分卸料完畢，足證並無上訴人主張尾數三米無法供料之情事，其此部分主張與事實不符，不能採信。又八十七年六月十三日，當日並未接獲上訴人請求供應混凝土之請求，而民峰公司於當晚六時五分仍正常出料供應臺電另項工程合約電池室工地使用之混凝土。另依據工程日報（監工日報）、混凝土統計日報表所示，當日民峰公司混凝土供應正常，拌和場無異常之情形。上訴人於本日既未依前述「台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」第一條第二款提出「混凝土製造通知單」，被上訴人或民峰公司自不知有需料之情事，且民峰公司於當日更無無法供料之情形，則上訴人主張其「於十三分之六連續壁第二二單元施作時於二十一時鑽掘完成，『民峰』無法供料」云云，與上述事實迥然不同。至於該單元之連續壁是否如上訴人主張「至十四分之六再行灌漿，造成嚴重崩塌混凝土量使用超百分之五十五」云云，要屬與上訴人所主張「民峰公司無法供應混凝土」無關。同前項情形，八十七年六月二十七日民峰公司供料正常，當日工程日報（監工日報）、混凝土統計日報表亦均顯示當日民峰公司供料正常，拌和場無異常之情形。上訴人未於本日提出「混凝土製造通知單」，而將責任推諉於民峰公司無法供料云云，顯然有違誠信。可見上訴人自始無法提出其大量超用混凝土係出於『混凝土廠以時間太晚為由不予供料，而成延誤灌漿時間，致挖掘完成後需回填，於隔日再挖掘，浪費工時且容易坍方』之事證。

㈣、再者，關於被上訴人提供混凝土予上訴人施工，並於工程結算時計算上訴人已使用之混凝土數量，扣除被上訴人依約提供之最高供給量，超過此範圍之混凝土應計價後由上訴人負擔其價額，業經被上訴人說明於前。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工程完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。是上訴人之承攬人之給付義務，乃基於上述承攬人之完成一定工作之債務而來。本件工程關於連續壁施作部分，兩造於工程契約之約定，為上訴人包工不包料。換言之，提供混凝土為被上訴人之義務，既然提供混凝土為被上訴人之義務，自與上訴人承攬人履行債務無關，更與上訴人基於承攬債務人之立場，以有可歸責始負其責任無關。從而，上訴人再三主張混凝土之製造、供給、澆置均在被上訴人指揮監督下實施，其無可歸責，就此無須負責云云，顯有模糊焦點之嫌。又工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定做人之指示而生者，定做人無前三條所規定之權利「即瑕疵修補、解約、減少報酬或損害賠償」，民法第四百九十六條前段固定有明文。惟查本件被上訴人於工程款中扣除上訴人應負擔之混凝土價額，並非主張上訴人完成之工作有瑕疵，基於瑕疵請求權減少報酬或請求損害賠償，而係基於兩造供料約定，上訴人對於超用部分應負擔混凝土之價額，誠與上訴人自行主張之瑕疵擔保請求權毫無關連。

㈤、本院民事庭於（八十八年度上字第六七五號）類似案例，被上訴人與國裕建設工程股份有限公司（下稱國裕公司）給付工程款事件，亦判決表示：「依照工程慣例，定做人僅得與承攬人於工程契約內約定，定作人在工程進行中有供應混凝土之義務，承攬人於工程完工後就其已領用數量，與定作人依約應供應之最高數量相扣減，如領用數量超過定做人之最高供應量時，應賠償定做人之損失。本件工程契約之定做人上訴人台電公司為免就混凝土超量使用責任歸屬不易認定，而於兩造間之工程契約第五十五頁第九章第四條 (四)既規定『因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列入契約規定之損耗部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責』，亦與施工現狀可能發生超量使用混凝土之情形，為免責任歸屬之不易認定，所為之約定，亦符合工程慣例。「上訴人國裕公司抗辯該部分耗損需由上訴人台電公司舉證證明上訴人國裕公司有過失始需負責云云，顯然悖於工程契約之約定，非足採信。」，「基上說明，關於超用混凝土時，並不限於該超用需可歸責於上訴人國裕公司，始有罰款約定，亦即因上訴人國裕公司之原因而廢棄之混凝土及上訴人國裕公司領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應有上訴人國裕公司負責一節，堪予認定。從而上訴人台電公司無庸為上訴人國裕公司於何時、何次、何數量之混凝土之澆置有過失，負舉證責任，本件兩造針對領用混凝土之種類及數量之事實及超用量乘以單價，金額合計共一百二十一萬零二百二十四元一節並不爭執，此款項應自工程款中扣除，上訴人台電公司此部分之上訴為有理由。」，本院於上述類似案例之判決中，揭示：①此種約定符合工程慣例。②超用混凝土不限於承攬人有可歸責始需負責，只要承攬人領用混凝土總數量超過契約最高供給量，即需負擔混凝土之費用，定作人無庸為承攬人於超量使用混凝土之澆置有過失負舉證責任。前案之所以發生前揭爭點，乃出於臺電公司與國裕公司之工程契約第九章混凝土第四條混凝土廢棄及賠償辦法第三項規定：「因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列入契約規定之耗損部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責按附件『台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點』規定賠償，在乙方應得工程款內扣抵。」該承攬該工程之國裕公司解釋上開契約條款認為：廢棄之混凝土及領用混凝土總數量超過契約供給最高量，兩者均需乙方知原因造成（即乙方均需有可歸責）始負賠償責任；台電公司則主張因乙方之原因廢棄之混凝土固需可歸責乙方，始由乙方賠償，至於超過契約最高供給量（即超用）部分，無須乙方可歸責性，逕由乙方賠償之。兩造對同一條款不同之解釋，嗣經本院民事庭於該案統一解釋，採台電公司之見解。本工程於發包前，為避免上述契約條款文義曖昧引發解釋上之歧異，乃於工程合約第九章混凝土第九條混凝土損耗量及超用賠償規定：「混凝土損耗除地下連續壁及全套基樁混凝土為百分之二十外，其他（各種結構之混凝土）均為百分之三，其連續壁及全套管基樁與其他各種結構之混凝土供給量分別計算，均以計價數量另加規定耗損量之和，作為契約最高供給量。」。因此，本案工程不發生前案承攬人主張「需以可歸責為前提始負超用責任」之見解，只要承攬人使用超過契約最高供給量之混凝土，即需依約賠償混凝土之價額。

㈥、至於上訴人主張：「混凝土之製造、供給、澆置過程均由被上訴人負責，是系爭工程就混凝土超用與否居於關鍵之指揮監督下進行，縱有超用，亦經被上訴人當場認可，而不得要求上訴人就超用部分負責」云云。惟依上訴人提出之連續壁施工控制表所載，本件工程之連續壁共有七十六順序，亦即需施作七十六單位之連續壁，每單位預定混凝土需要量最少為十餘立方米，最多達六十餘立方米，每特定順序單位之連續壁一旦開始施工，必須連續澆置混凝土，不能中途停止，否則前功盡棄，且在每一單元之連續壁施工澆置混凝土時，被上訴人現場人員不可能知道該車次預拌車傾倒入連續壁坑內時，有多少比率之混凝土澆置在原設計之範圍內？而又有多少比率之混凝土作為填補上訴人施工技術不良造成地層崩塌之坑洞內？因此，現場人員不可能在混凝土送料單上加註損耗混凝土之比率，換言之，被上訴人現場人員之認可，僅確認澆置入連續壁坑洞內之混凝土數量而已，非謂一經被上訴人現場人員之確認，上訴人使用之混凝土即屬全部合法，即便超用亦經被上訴人同意！蓋即便該特定順序之連續壁澆置至某一程度而有超量之情形發生時，亦得於另順序之連續壁混凝土之百分之二十加額免費供給量未使用完畢之範圍內補還，因在全部連續壁施作完畢前，被上訴人不可能統計知道上訴人使用混凝土之總量，自無法於連續壁工程進行中判定上訴人超用之數量。

㈦、又關於「台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」係於八十六年八月間制頒，於各項工程契約之後均有附加，其效果在於補充各工程契約之不足，至於各工程契約已有規定者，則優先適用各工程契約之規定，因此，本院民事庭於類似案例八十八年度上字第六七五號事件中，在其判決書第三十頁，亦明白指出「供應要點」為台電通霄工區發包各類工程需使用混凝土及水泥砂漿時之一般規定，該供應要點之規定於不違反本契約之約定時，得發生補充契約約定之效力，惟如該供應要點與本契約之約定有所牴觸時，則應優先適用本契約之約定，益證本契約第九章混凝土章第九條之規定應優先適用上開供應要點無疑。從而，上訴人主張依供應要點第二條規定，應屬上訴人之原因廢棄、損耗或超用，始由其負責賠償云云，顯與工程合約第九章第九條規定牴觸。

三、證據：引用原審立證方法。

丙、本院依職權調閱臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第五四三號、本院八十八年度上字第六七五號卷。

理由

一、本件上訴人主張：被上訴人於八十六年十二月十六日就通霄複循環第六號機循環水泵房、平壓池及進出水暗渠工程與伊簽訂工程承攬契約，由伊負責施工，工程總價九千四百三十八萬元，伊已完成系爭工程並辦理驗收在案，詎被上訴人於結算驗收上開工程時，以伊領用超出契約最高供給量之水中混凝土為由，主張伊應賠償成本費用計一百五十六萬八千六百二十元，然因超用混凝土並非可歸責於伊之原因，且本件混凝土之供給、澆置完全在被上訴人之指揮監督下實施，伊縱有超量使用混凝土，亦已經被上訴人當場認可，伊不需就超量混凝土負責。依兩造契約約定（施工說明書第九章第九條）混凝土損耗於地下連續壁及全套基樁混凝土為百分之二十作為契約最高供給量，惟工程施工中，因不可歸責於伊之事由，致混凝土超用，並經逢甲大學營建及防災研究中心鑑定認為本件工程在地理環境、條件較過去施工案例差造成連續壁施工混凝土超量，乃為不可歸責於承攬人之因素。兩造工程合約並未訂明如果超出契約供給量時應如何賠償，而被上訴人扣款所依據之「台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」，該供應要點之規定於不違反本契約約定時，得發生補充契約約定之效力，故適用該供應要點之結果，被上訴人扣款之前提需要屬於伊之原因而廢棄、損耗或超用者，才由伊負責賠償，況伊因施工品質優良榮獲被上訴人頒發施工品質評鑑獎，可見被上訴人所稱系爭工程係屬總價承攬，按契約所定金額施作，超過部分應由伊負擔云云，與事實不符。另本件工程合約屬定型化契約（即附合契約）依民法第二百四十七條之一規定，在不可歸責於伊情形下，仍需由伊負擔超量混凝土之費用，進而由伊可領之工程款中扣除，顯失衡平，亦係減輕被上訴人即附合契約優勢一方當事人責任而加重上訴人之責，該約定縱符工程慣例卻悖於公平正義，則依上揭條款，該約定無效，其所扣除之工程款，自不能適用，爰依承攬契約之法律關係提起本件訴訟等情。求為命被上訴人給付伊一百九十七萬三千一百九十二元（含混凝土一百五十六萬八千六百二十元、工資四十萬四千五百七十二元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。

二、被上訴人則以：系爭工程混凝土施作部分屬於包工不包料性質，施工期間之勞務均由上訴人提供，而工程所使用之混凝土則均由伊提供，按契約最高供給量範圍內由伊無償供應，逾此範圍者，屬於上訴人超用，伊自得按照超用之混凝土數量，依契約單價計算其超用價格，由上訴人負擔，並於驗收時自上訴人得請求之工程款內扣除，另上訴人係以總價得標，故不得額外請求澆置費。又本件伊於發包前曾委請地質專家鑽探連續壁地下土質之成份，經探知地下九公尺至十一公尺間，及十九公尺至二十四公尺間之深度，屬於卵礫石夾砂地質，並由地質專家做成土壤鑽孔柱狀剖面圖附於本工程書供說明書第一二一頁，故上訴人於承攬本計工程時，應知連續壁工地之地質情形，並調整其施工之能力，使具有約定之品質，並應評估海水水質對穩定液之影響，故其超用混凝土而可歸責，況依當日工程日報（監工日報）、混凝土統計日報表亦均顯示當日民峰公司供料正常，拌和場無異常之情形。且本件與本院八十八年度上字第六七五號國裕公司對伊請求給付工程款案類似，亦認符合工程慣例及超用混凝土不限於承攬人有可歸責始須負責，只要承攬人領用混凝土總數量超過契約最高供給量，即須負擔混凝土之費用，定作人無庸為承攬人混凝土之澆置有過失負舉證責任。至供應要點係於八十六年八月間制頒，於各項工程契約之後均有附加，其效果在於補充各工程契約之不足，至於各工程契約已有規定者，則優先適用各工程契約之規定，益證本契約第九章混凝土章第九條之規定應優先適用上開供應要點，是上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。

三、本件上訴人主張被上訴人就其通霄複循環第六號機循環水泵房、平壓池及進出水暗渠工程與上訴人簽訂工程承攬契約，由上訴人負責施工，工程總價九千四百三十八萬元，上訴人已完成系爭工程並辦理驗收在案，然被上訴人於結算驗收上開工程時，以上訴人領用超出契約最高供給量之水中混凝土為由，主張上訴人應賠償成本費用，故依台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點內之公式計算，於上訴人所應請領之工程款項中，扣除上訴人超用之混凝土七百三十三立方米乘以混凝土單價乘以一點三五，共計為一百五十六萬八千六百二十元等情，業據其提出工程承攬契約、工程驗收紀錄及混凝土超用數量及扣款金額統計表為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟兩造就系爭工程混凝土供應之約定如何？超用時，應否由承攬人負賠償責任？為本件兩造之爭執，並認定契約履行所致賠償之依據。

四、依系爭工程承攬契約第九章混凝土之約定，由甲方（指被上訴人）供料，第一條「混凝土領用：本工程所用之混凝土均由甲方另案發包之預拌混凝土拌合廠供給，乙方（即上訴人）每次領用混凝土之前，應與拌合場連繫。．．」，即被上訴人所稱之「包工不包料」，亦即系爭工程所需之混凝土係由被上訴人負責，並由被上訴人另轉包民峰公司提供，再由被上訴人派人在施工現場確認，為兩造所不爭執。但因本件工程之連續壁共有七十六單位，每單位預定之混凝土至少為十餘立方公尺，最多達六十餘立方公尺，每特定單位之連續壁一旦開始施工，必須連續澆置，不能中途停止，否則前功盡棄，且在每一單元之連續壁施工澆置混凝土時，被上訴人現場人員自不可能知道該車次預拌車傾倒入連續壁坑內時，有多少比率之混凝土在原設計之範圍內，即被上訴人現場人員之認可，僅能確認澆置入連續壁坑洞內之混凝土數量而已，故上訴人主張一經被上訴人現場人員之確認，伊使用之混凝土即屬全部合法等語，尚無可採。惟依上開承攬契約第九條就混凝土之耗損量及超用賠償部分之約定「混凝土除地下連續壁及全套管基樁混凝土為百分之二十外，其他均為百分之三，其連續壁及全套管基樁與其他各種結構之混凝土供給量分別計算，均已計價數量另加規定損耗量之和，作為契約最高供給量」。該條所指「最高供給量」固以承攬契約內所預定施作連續壁數量外加耗損量百分之二十作為計算基準，但對如有超過約定之最高供給量時，其賠償責任之歸屬，並未作進一步之約定，顯見該契約之約定自有未明確。按解釋契約應「探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。」（最高法院七十四年台上字第三五五號著有判決參照），查兩造除了簽訂有本件承攬契約外，被上訴人並以「台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」為系爭工程之補充約定，已為兩造所不爭執，復經本院核閱該「供應要點」亦確實附於本件承攬契約之後無訛，故從兩造約定之契約文義等全盤以觀，該「供應要點」具有補充兩造承攬契約內容之效力，應可認定。

五、依該「供應要點」第二條規定「乙方領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給部分，如屬於乙方（指上訴人）之原因廢棄、損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費，其賠償標準按甲方（指被上訴人）『通霄複循環第六機混凝土製供應』承攬契約內相關水泥砂漿或混凝土之『每立方公尺單價另右百分之三十五有關費用』尾數取整為元計扣。由乙方應得之工程款中扣繳。」，從其約定超過契約最高供應量之賠償責任，以「如屬於乙方之原因廢棄、損耗或超用者」文義以觀，應認為以有無可歸責於乙方之事由為認定賠償依據，倘無可歸責之事由，則乙方概不必負賠償責任，即需於有可歸責於上訴人之原因所為之廢棄、損耗或超用事由，被上訴人才可向上訴人扣款。兩造就爭執之超用混凝土責任，被上訴人雖以本件伊於發包前曾委請地質專家鑽探連續壁地下土質之成份，經探知地下九公尺至十一公尺間，及十九公尺至二十四公尺間之深度，屬於卵礫石夾砂地質，並由地質專家做成土壤鑽孔柱狀剖面圖附於本工程書供說明書第一二一頁，故上訴人於承攬本件工程時，應知連續壁工地之地質情形，並調整其施工之能力，使具有約定之品質，並應評估海水水質對穩定液之影響，故其超用混凝土而可歸責云云，並提出土壤鑽孔柱狀剖面圖及施工說明書節本等影本各一份為證，惟上訴人主張伊並無可歸責之原因，並以前詞置辯，且系爭工程有關混凝土超量使用之爭執，經本院囑託逢甲大學營建及防災研究中心鑑定結果：「⒈由所附鑽探報告顯示本工程所在地為含礫石砂土之沖積土層。⒉對於同一深度之沖積礫石砂土層而言，施工前之初始孔孔隙率與施工中孔隙率增量將隨所在位置之側向束縛條件之不同而變。．．⒋鑽探報告並未直接或間接顯示連續壁施工中混凝土超量之可能最大範圍，而附件二顯示台灣電力股份有限公司台中施工處訂定混凝土超量標準之依據為過去施作之案例經驗。⒌本工程所在地有兩側（西側與南側）緊鄰海灘，其地理環境與台灣電力股份有限公司台中施工處過去施作之案例所在地僅有一側緊鄰海灘之地理環境完全不同；該案例所在地之地理環境條件顯然優於本工程所在地。⒍施工日誌中已詳實記載連續壁各分段施工之混凝土超量百分比，而本工程連續壁各分段混凝土超量之分佈經整理後顯示於圖三中；圖三除了佐證前述分析結果外，亦顯示混凝土超量乃為不爭之事實，而此一事實亦顯現於實作之超音波檢測資料中。．．⒏Ｌ形與Ｔ形連續壁之接頭或轉彎處，於施工中將因自然的束縛條件差而產生連續壁槽溝寬度局部擴大或土層中孔隙率增加之現象，形成混凝土超量驟增的現象。⒐依據上述資料顯示本工程合約中有關混凝土超量標準之訂定，確有明顯偏低的現象。這種偏低標準之訂定主要導因於：⑴其所依據之過去施工案例之地理環境條件優於本工程之地理環境條件；⑵其所依據之相關科技書籍並未記載地理環境條件不同之修正量。⒑目前科技雖進步，但地理環境不同對卵礫石砂土層中連續壁施工混凝土超量之影響，國內外至今尚無具體的可靠的研究報告，據此推論地理環境條件較過去施工案例差造成連續壁施工混凝土超量，乃為不可歸責於承攬人之因素。」，有該研究中心鑑定報告一份附卷可稽。足見上訴人主張混凝土超量使用非可歸責於伊之因素乙節，並非無據。又本件被上訴人向上訴人之混凝土扣款一百五十六萬八千六百二十元，依據上開供應要點混凝土及水泥砂漿超用或廢棄之賠償，由上訴人應得之工程款中扣繳。被上訴人於驗收時即依上述要點以混凝土單價ｘ一．三五（元/m）而將上訴人應領之工程款扣除一百五十六萬八千六百二十元，亦為被上訴人不爭執，並有結算驗收證明書影本一份為證，益見適用混凝土及水泥砂漿供應要點二之結果，被上訴人扣款之前提須可歸責於上訴人原因而廢棄、損耗或超用者，才可由上訴人負賠償責任，是上訴人既無可歸責之事由，則上訴人主張被上訴人不得依該供應要點二之規定進行扣款，堪為可採。至本件既以上訴人有可歸責之原因始負損害賠償責任，故上訴人再以系爭工程合約屬定型化契約（即附合契約），依前所述本件在不可歸責於上訴人情形下，仍需由上訴人負擔超量混凝土之費用，進而由上訴人可領之工程款中扣除，顯失衡平，亦係減輕被上訴人即附合契約優勢一方當事人責任而加重上訴人之責，該約定縱符工程慣例卻悖於公平正義，則依民法第二百四十七條之一規定，該約定無效，其所扣除之工程款，自不能適用等語之主張，即無再予審究必要。

六、被上訴人另謂本院八十八年度上字第六七五號伊與訴外人國裕公司給付工程款事件與本件為類似案件，亦認為有關混凝土供應為最高量之約定符合工程慣例，及超用混凝土不限於承攬人有可歸責始需負責，只要承攬人領用混凝土總數量超過契約最高供給量，即需負擔混凝土之費用，定作人無庸為承攬人之過失負舉證責任，故本件自應作相同之解釋云云。按「訴訟標旳以外之事項，縱令與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條（民事訴訟法第四百條）第二項所定情形外，尚不能因該判決而認定此項判斷有既判力。」最高法院七十三年台字第三二九二號著有判例可資參照。查該案被上訴人與國裕公司所發生之爭點，在於被上訴人與國裕公司之工程契約第九章混凝土第四條混凝土廢棄及賠償辦法第三項規定：「因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列入契約規定之耗損部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責按附件『台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點』規定賠償，在乙方應得工程款內扣抵。」，已經本院依職權調取臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第五四三號及本院八十八年度上字第六七五號卷證屬實，核閱該卷附被上訴人與國裕公司之承攬契約屬實，即在該案中對超過供應量之賠償責任有明確約定，悉依該供應要點計價賠償，至本件依上開兩造之承攬契約第九章第九條之約定，則並未就超過供給量之賠償責任約定，而以該供應要點為附件作補充約定，並非單就混凝土超量賠償計價之約定，故基於契約文義、兩造經濟利益及衡平原則，在本件承攬契約無特別約定下，解釋上，適用該「供應要點」時，應就「供應要點」第二條條文全部適用，不宜割裂適用，始符合公平正義。揆之，雖二案均有適用該「供應要點」之情形，但以該案與本件契約之約定既不相同，故該案對該事實之判決，自難比附援用。從而，被上訴人以此遽認上訴人只要使用超過契約最高供給量之混凝土，即需依約賠償伊混凝土之價額損害，應無可採。

七、又上訴人另主張系爭工程雖屬總價承攬，按契約所定金額施作，但仍以實做實付，故就超量澆置部分之澆置工資，自以實做數量計算，超量數為一千三百五十三單位，單價為二百九十九．二十四元，爰請求被上訴人給付伊澆置工資四十萬四千五百七十二元等語，惟依本件承攬契約上訴人所應取得之報酬乃應依承攬契約第四條及所附之計價表核算，該訂價表二十項水中混凝土澆置部分已就澆置之數量及單價規定，又訂價單雖載明工程按實作數量計價，其真意應係指該表所設計數量與客觀完工所需數量有誤差時，始依實作數量計價。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。是上訴人承攬之給付義務，乃基於上述承攬人完成一定工作之債務而來，且系爭工程關於連續壁之施作，兩造於工程契約既約定為「包工不包料」，已如前述。亦即提供混凝土為被上訴人之義務，但施工之勞務責任則應由上訴人依承攬契約負責履行，足見依上開約定該澆置工資自包括在總價承攬之內，是上訴人請求超出設計數量混凝土部分之工資費用，洵屬無據。

八、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付一百五十六萬八千六百二十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即八十九年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

~B1民事第七庭審判長法官　簡清忠~B2法官　陳賢慧~B3法官　盧江陽

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ