臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

雲文平

指定辯護人

楊淑惠律師

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官追加起訴（102年度偵字第8958號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、公訴意旨略以：被告雲文平又明知劉六郎係九層嶺股份有限公司聘用擔任演講之顧問，劉六郎自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而黃書紳亦非陽明醫學大學之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為九層嶺股份有限公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東，雲文平利用上述不實文書及訊息而向林正亮兜售該公司之股票，使林正亮陷於錯誤，遂於民國97年4月28日以新台幣20萬元購進九層嶺股份有限公司股票，因認被告雲文平涉犯證券交易法第20條、第171條第1項第1款詐偽販賣股票罪嫌。

二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。經查：被告雲文平被訴非證券商，而以上揭公訴意旨所指稱之虛偽不實方法，訛詐投資購買九層嶺公司股票，致林正亮陷於錯誤而交付股款，因認被告雲文平違反證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款之犯行。然查：

㈠被告雲文平前於92年間，因違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1266號判決，依證券交易法第175條第1項規定判處有期徒刑8月，經減刑為有期徒刑4月，得易科罰金確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

㈡按刑事立法上，若干犯罪行為態樣，本質上雖具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。惟是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷，不能無限制擴張，俾與刑法修正意旨相契合。再者，集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。被告雲文平前所犯違反證券交易法第44條第1項規定之非證券商而經營證券業務之犯行，既謂業務，其本質上即具反覆繼續為之之性質，為集合犯，應為一罪之包括評價。且被告雲文平及蔡譯瑩前所犯非證券商不得經營證券業務犯行，既屬集合犯，則其本質上既有反覆繼續為之之性質，即不因95年間刑法廢除有關連續犯之規定而有所影響，檢察官認為95年7月1日修正後刑法之施行，已使前案判決之既判力中斷，不及於95年7月1日後所為之販賣股票行為，即非正確。

㈢再者，本件被告雲文平被訴以詐欺、虛偽不實之方式出售股票之行為，檢察官認被告所犯係違反證券交易法第20條第1項，應依同法第171條第1項第1款之詐偽罪處斷。雖本案檢察官並未起訴被告雲文平有違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務行為，而應依同法第175條第1項處斷，然被告雲文平非證券商，其對不特定人招攬、販賣股票之行為，本屬違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務行為之犯行，被告雲文平前即係因此而遭法院判刑確定。被告雲文平所犯前揭詐偽罪之犯行，其行為本質上亦含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，是其前後多次於販賣股票時詐偽之行為，於刑法評價上，乃為集合犯，應為包括一罪。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院100年度臺上字第2476號判決意旨參照）。本件被告雲文平未具證券商之資格，卻對外招攬販售股票，且以詐欺、虛偽不實之方式販售股票，其所犯以虛偽方式販賣股票之行為與非證券商經營證券業務之行為間，有買賣股票之局部同一之情形，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以從重之同法第171條第1項第1款詐偽罪。

㈣綜上所述，被告雲文平被訴違反證券交易法第20條第1項，應依同法第171條第1項第1款處斷之詐偽犯行，既與同法第44條非證券商經營證券業務行為之犯行屬集合犯，且有想像競合犯之裁判上一罪關係，而被告雲文平前所犯違反證券交易法第44條非證券商經營證券業務行為之犯行，業經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1266號判決，依證券交易法第175條第1項判處被告雲文平有期徒刑8月，經減刑為有期徒刑4月確定。是以，本件被告雲文平被訴違反證券交易法第20條第1項，應依同法第171條第1項第1款處斷之詐偽犯行既與已判決確定之違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務行為，應依同法第175條第1項處斷之犯行有裁判上一罪之想像競合犯關係，自應一併受前開確定判決之既判力所拘束。檢察官就已判決確定之事實再行提起公訴，本院自應依刑事訴訟法第302條第1款及第307條規定，不經言詞辯論逕為免訴判決之諭知。又本案前經本院審理後於103年6月24日宣判，惟就本件犯罪事實部分漏未審酌，即屬漏判，爰補充判決如上，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條，判決如主文。

刑事第十一庭審判長法 官 陳振謙