臺灣臺南地方法院109年度訴字第606號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第606號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

吳紀寬

選任辯護人

黃冠偉律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7247號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳紀寬前於民國103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2072號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年4 月8 日執行完畢。詎猶不知悔改，復為下列犯行：

㈠明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之金色小米廠牌手機（搭附門號0000000000號、序號000000000000000 、000000000000000 號）及裝設於內之臉書通訊軟體Messanger ，作為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，而於附表編號1 至3 所示時間、地點，以如附表編號1 至3 所示金額，販賣如附表編號1 至3 所示數量之第二級毒品甲基安非他命與吳宇倫、陳郁榮。

㈡明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品及藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得轉讓，仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於如附表編號4 所示之時間、地點、數量，無償轉讓甲基安非他命與陳郁榮1 次。嗣經警於108 年8 月20日18時35分許持本院法官核發之108 年聲搜字第890 號搜索票（本院刑搜字第2821號）及唐昕儒同意受搜索下執行搜索，在臺南市○○區○○路0 段000 巷00○0 號唐昕儒居處，扣得行動電話1 支（金色小米廠牌手機，搭附門號0000000000號、序號000000000000000 、000000000000000 號）、吳紀寬郵局存摺1 本（帳號00000000000000號），而循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之各該被告吳紀寬以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告及其辯護人均於本院準備程序中表示對上開證據之證據能力皆不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第99至100 頁）。而於本院審理時，經逐一提示後，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第121 至132 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告吳紀寬於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5 至8 頁、偵卷第239 至241 、261 至262 頁、本院卷第98、120 頁），並有下列事證足資佐證：

㈠被告上開自白，核與證人吳宇倫於偵查中具結證述之情節相符（見偵卷第248 至250 頁），並經證人唐昕儒於警詢中證稱扣案手機係由被告使用等語（見警卷第12至13頁），復有被告與吳宇倫、陳郁榮之臉書Messanger 對話截圖（見警卷第51、53、59、67頁）、唐昕儒之中國信託商業銀行帳戶（帳號：0000000000000000號）交易明細表（見偵卷第191 頁）、本院108 年聲搜字第890 號搜索票（南院刑搜字第2821號）及唐昕儒自願受搜索同意書、臺南市政府警察局新化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第15至25頁）等在卷可稽。

㈡又毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。且販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。從而，足認本件被告如附表編號1 至3 所之販賣第二級毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。

㈢綜上，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條2 項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年1月15日以總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，於同年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」修正後係提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。

㈡復按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，均禁止非法持有、轉讓或販賣。次按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參照）。

㈢核被告如附表編號1 至3 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命之犯行前，為圖販賣而持有該次所販賣之甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告如附表編號4 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法第83條第1 項規定，並未處罰持有禁藥之行為，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈤被告所犯如附表所示之4 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈥被告前於103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2072號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年4 月8 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第21頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件如附表所示有期徒刑以上之4 罪，均符合刑法第47條第1 項累犯要件，且依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。茲審酌被告本案與前案均為違反毒品危害防制條例之犯罪，酌以被告於前案執行完畢後5 年內再度犯本案，明顯對刑罰之反應力薄弱，本院權衡以上各情後，認依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯本案各罪予以加重其最低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。故就被告所犯如附表所示各罪，除就法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均爰依刑法第47條第1 項規定，予以加重其刑。

㈦又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵審中均自白有如附表編號1 至3所示之犯行，爰就其如附表編號1 至3 所示犯罪，各依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，除所犯各次販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分，依法不得加重外，均應先加後減之。

㈧另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。而轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83 條第1項及毒品危害防制條例第8 條第2 項均設有處罰規定，經法規競合結果，應擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查中及審判時均自白，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。是被告如附表編號4 所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，經法規競合結果，既應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，而藥事法並未就轉讓禁藥之行為，定有如上開毒品危害防制條例之減輕規定，揆諸上開最高法院決議意旨，即不得割裂適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，附此敘明。

㈨至辯護人辯稱：被告並非販賣毒品牟取暴利，且本案交易金額甚低，其販賣之毒品難認鉅量，實與散布大量毒品之大盤毒梟有別，經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以販賣第二級毒品罪之法定最低本刑「7 年以上有期徒刑」，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上當足引起一般人之同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。經查，被告曾因施用毒品受觀察勒戒，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣、轉讓毒品與他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第二級毒品，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，倘於偵審中均自白，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，法定刑依刑法第65條第2 項、第66條前段之規定，為「20年以下15年以上有期徒刑或3 年6 月以上有期徒刑」，法定最低刑度僅3 年6 月，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分既已自白犯罪而獲減刑，致法院在量刑時以有期徒刑3 年6 月以上為刑度選擇；另被告所犯轉讓禁藥罪部分，其法定刑度為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，均無過重，尚難認為有何足以引人憐憫之情狀。本案被告為圖利而販賣毒品，另轉讓毒品，其犯罪動機本不純正，在客觀上均無足以引起一般人同情之處，上開請求依刑法59條規定減輕其刑，應無足採。

㈩爰審酌被告曾因施用毒品而分別受觀察、勒戒及判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，應深知毒品對於人之身心殘害甚鉅，足以危害社會治安，竟仍販賣、轉讓毒品，助長吸毒歪風，顯然漠視法令而未有所警醒，行為應予非難，復審酌其販賣、轉讓毒品之數量、種類、所得之價金，兼衡被告於偵查、本院審理中坦承犯行，犯後態度尚可，及其於本院審理中自陳高中肄業之教育程度、未婚、無子女、入監前擔任泡麵加工廠作業員（收入詳卷）、入監前與同居人同住之家庭生活狀況（見本院卷第129 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 所示之宣告刑。再本院考量被告上揭犯罪情節及犯罪所生危害，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告上揭所犯數罪定應執行有期徒刑4 年，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠按販賣毒品所得部分，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁毒品之決心，並符立法本旨。

㈡經查：

⒈被告因如附表編號1 至3 所示之販賣甲基安非他命犯行，共獲得3,000 元之利益，業據被告（見本院卷第129 頁）及證人吳宇倫供明在卷，該3,000 元既為本案犯罪所得，且為被告取得而未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至扣案之金色小米廠牌手機（門號0000000000號），被告於本院審理時供稱：「這支手機是我要去入監執行的前二個禮拜購買的，因為手機是登入臉書帳號，所以以前的通話紀錄都會顯示出來，但是本件販賣給吳宇倫及陳郁榮時，我已經買了，我在108 年8 月12日才登入這支手機，沒有用這支手機聯絡買賣毒品。因為臉書帳號登出，登入另外壹支手機時，通話紀錄就會跑出來，之前聯絡的手機已經摔壞丟掉了，轉讓給陳郁榮那次，也不是用小米手機。我在108 年8 月12日下午5 時20分販賣給吳宇倫，吳宇倫離開之後，我才登入本件扣案之小米手機之臉書帳號。」等語（見本院卷第130頁）。另扣案之被告郵局存摺1 本，被告於本院審理時供述：扣案之郵局存摺係有時候玩遊戲，購買遊戲幣轉帳使用的，並未利用該存摺買賣或轉帳本件甲基安非他命之買賣款項等語（見本院卷第130 頁）。上開扣案物依被告所述既非供本件犯罪所用或犯罪預備之物，復無其他證據足佐上開物品屬於本件依法應沒收之物，爰不予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正前第17條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。