臺灣臺南地方法院九十三年度再字第六號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十三年度再字第六號

再審原告

甲○○

訴訟代理人

施煜培律師

訴訟代理人

施承典律師

再審被告

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間請求給付借款事件，再審原告對於中華民國七十六年三月四日本院七十六

年度訴字第十一號確定判決提起再審之訴，經本院於九十四年三月二日言詞辯論終結

，判決如左：

主文

事實及理由

一、再審原告起訴主張：

（一）民國九十三年十一月八日鈞院九十三年度執字第三二五三○號強制執行事件送達執行命令時，再審原告不在，乃據留條於十一月十二日向育平派出所領取。再審原告啟封一看，見是再審被告向鈞院聲請強制執行所發執行命令，再審原告大吃一驚，因為再審原告從未向銀行貸款未還或為人作保。乃前往再審被告台南市○○路分公司查詢。經其提出鈞院七十六年度訴字第十一號判決（以下簡稱系爭判決）影本，及再審原告七十三年十月二十三日為訴外人馨昌實業有限公司（以下簡稱馨昌公司）作保之保證書影本交與再審原告。再審原告一看，甚感奇怪，因為七十三年間再審原告之兄莊謙一曾要求再審原告為其公司馨昌公司向銀行貸款作保，再審原告明明加以拒絕，再審原告巳故二兄尚為此淚灑銀行，怎麼會再有再審原告作保之文書？至於鈞院七十六年度訴字第十一號案（以下簡稱系爭給付借款案件），再審原告更加不知道，當然更不可能委任莊謙一為訴訟代理人，何以判決書卻記載莊謙一兼再審原告訴訟代理人並為訴訟行為？經再審原告詳看保證書，發覺保證人除蓋章外均有簽名，唯獨再審原告沒有簽名，因此再審原告執該保證書及判決書影本，前往質問莊謙一，莊謙一說當時他和銀行關係很好，乃將馨昌公司改組前之公司股東印章，包括代刻之再審原告印章全交由銀行主辦人所蓋，沒想到會變成這樣。至於判決書上之訴訟代理則推說不知，至此再審原告始知全為再審原告之兄莊謙一所作犯罪行為。

（二）系爭給付借款案件，再審原告未曾委任訴外人莊謙一為訴訟代理人，因此系爭判決上雖載莊謙一兼再審原告之訴訟代理人，並為訴訟行為，然而實際上卻為無代理權之無權行為。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款及最高法院十九年再字第十九號判例，對原確定判決提起再審之訴。

（三）遵守不變期間及其證據：本案再審乃據民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之情形為再審理由，依同法第五百條第三項，不適用第二項自判決確定後巳逾五年者不得提起之限制。而再審原告知悉本案再審理由，乃在九十三年十一月十二日接到執行命令通知，前往再審被告台南分公司，經其交付原審判決書影本之時，迄本案提起，尚未逾三十日不變期間。

（四）再審被告抗辯，原審一定依再審原告住址送達傳票，而再審被告於原審未接諭知查報再審原告住址，故再審原告一定有接到原審開庭通知，知道原審訴訟事。唯查，再審被告主張之事實，要原審卷才能確認。在沒有原審案卷之下，有可能原審送達住址寫錯而送達不到，也有可能傳票送達時再審原告不在，家人代收而沒有轉達，而證人莊謙一第一次出庭即擅自偽造再審原告委任狀代理出庭。故再審被告之抗辯，不能證明再審原告知有原審案件之事，亦不能因而推測再審原告於原審有委任莊謙一之事實。

（五）再審被告提出原審確定訴訟費用裁定時，法院令補送達不到者之住址通知，該通知未命補再審原告住址，主張該裁定再審原告有收到，再審原告應知原審事件，唯該情形有可能再審原告有收到該裁定，亦有可能如前項所述送達時再審原告不在，家人代收而未轉交再審原告。故亦不必然能證明再審原告知有原審案件。

（六）再審原告於原審判決確定後，陸續於彰化銀行西台南分行、中國信託商業銀行中台南分行、國票聯合證券中心開設帳戶，若再審原告知原審判決其應連帶給付再審被告新台幣（下同）六百五十萬元，豈會如此反常地開立何其多帳戶，等再審原告來查封？

（七）再審原告並未於七十三年十月二十三日為馨昌公司向再審被告作連帶保證人，原審令再審原告連帶給付六百五十萬元等，實難認有理。

（八）並聲明：原判決關於再審原告敗訴部分廢棄。廢棄部分再審被告對再審原告之請求駁回。

二、再審被告則以：再審被告於原審起訴狀記載再審原告之住所為台南市○區○○里○鄰○○街一十六號，經查該址確為當時再審原告之住所。而鈞院當時所製作之開庭通知書，必依據再審被告起訴狀所記載之地址送達再審原告，且再審被告於原審從未接獲鈞院諭知查報再審原告地址之事，足徵原審開庭通知書定有送達再審原告。再審原告既明知有上開訴訟，其如不自行出庭而委任另一當事人莊謙一為訴訟代理人代理訴訟，於法並無不當云云，資為抗辯。並聲明：再審原告之訴駁回。

三、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定，民事訴訟法第五百條定有明文。本件再審原告主張系爭確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之再審事由等語，經查，再審被告於本院九十三年度執字第三二五三○號強制執行事件聲請扣押再審原告於訴外人台南區中小企業銀行股份有限公司北台南分公司之存款，本院民事執行處依再審被告之聲請核發扣押命令，該扣押命令於九十三年十一月四日寄給再審原告，於同年月九日寄存於台南市警察局第四分局育平派出所，再審原告則於同年月十二日至育平派出所領取該扣押命令，業經本院依職權調取前開民事執行卷宗核閱無誤，並有育平派出所領取收據一份在卷可佐，而再審原告係以系爭給付借款案件其未委任訴外人莊謙一為訴訟代理人，其在收受上開扣押命令之前，並不知道有系爭判決為由，於九十三年十二月六日提起本件再審之訴，自其收受上開扣押命令起算，並未逾三十日之不變期間，則其對系爭確定判決提起本件再審之訴，自屬合法，合先敘明。

四、兩造不爭執之事實：

（一）再審被告於本院九十三年度執字第三二五三○號強制執行事件聲請扣押再審原告於訴外人台南區中小企業銀行股份有限公司北台南分公司之存款，本院民事執行處依再審被告之聲請核發扣押命令，該扣押命令於九十三年十一月四日寄給再審原告，於同年月九日寄存於育平派出所，再審原告則於同年月十二日至育平派出所領取該扣押命令。

（二）再審被告於本院九十三年度執字第三二五三○號強制執行事件係以本院八十七年度執字第一六一七號債權憑證為執行名義，而該債權憑證之執行名義則源自於系爭確定判決。

（三）系爭給付借款案件（該案卷宗因逾保存期限，業已銷燬）判決再審原告應與訴外人馨昌公司等人連帶給付再審被告六百五十萬元、利息及違約金，系爭判決列訴外人莊謙一為再審原告及同案被告莊謝丹香、謝阿女、謝金榮、謝金典之訴訟代理人。

（四）系爭給付借款案件七十六年一月二十三日之言詞辯論通知書，僅命再審被告（即該案原告）補該案被告之一張榮文之真正住所或檢具其最新戶籍謄本，該案確定後，再審被告以系爭給付借款案之被告為相對人，聲請本院確定該案之訴訟費用額，經本院以七十六年度聲字第二八八號（以下簡稱系爭確定訴訟費用額案件）受理。系爭確定訴訟費用額案件於七十六年六月二十五日以該案之相對人莊謝丹香、謝金典、謝金榮之住所不明，文件無從送達為由，通知聲請人（即再審被告）查明莊謝丹香等三人之住所。本院七十六年度聲字第二八八號裁定（以下簡稱系爭裁定）未列訴外人莊謙一為再審原告及訴外人莊謝丹香、謝阿女、謝金榮、謝金典之代理人。

（五）再審原告及訴外人莊謙一於系爭給付借款案件訴訟期間之住所分別設於台南市○○街十六號、台南市○○路一之一號。再審被告於系爭給付借款案件之起訴狀亦記載再審原告之住所為台南市○○街十六號。

（六）系爭判決確定後，再審原告仍至彰化銀行西台南分行、中國信託商業銀行設立存款帳戶。

五、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於，再審原告於系爭給付借款案件有無委任訴外人莊謙一為訴訟代理人？經查，

（一）再審被告於系爭給付借款案件之起訴狀既記載再審原告之住所為台南市○○街十六號，則本院定當將該案起訴狀繕本及第一次開庭通知書依該址寄給再審原告，又再審原告當時之住所確為台南市○○街十六號，亦為再審原告所不爭執，而系爭給付借款案件七十六年一月二十三日之言詞辯論通知書又僅命再審被告補該案被告之一張榮文之真正住所或檢具其最新戶籍謄本，並未命再審被告補再審原告之真正住所或檢具其最新戶籍謄本，應係該案之起訴狀繕本及第一次開庭通知書已合法送達再審原告，否則該案承審法官豈有不命再審被告補再審原告之真正住所或檢具其最新戶籍謄本之理？是再審原告主張可能是該案之開庭通知書將再審原告之送達住址寫錯而送達不到，尚難採信。再審原告另主張亦有可能再審原告於系爭給付借款案件開庭通知書送達時不在，家人代收後，未轉知再審原告云云。惟查，系爭給付借款案件之開庭通知書已合法送達再審原告當時之住所台南市○○街十六號，業如前述，若該開庭通知書由再審原告之家人代收，原告家人理當會將該開庭通知書轉知再審原告，再審原告主張家人代收後未轉達，係與一般生活經驗不符之變態事實，就該事實再審原告自應負舉證責任，惟再審原告並未舉證以實其說，是其主張系爭給付借款案件之開庭通知書可能是家人代收後並未轉知；伊不知有系爭給付借款案件云云，亦難採信。

（二）從系爭裁定未列訴外人莊謙一為再審原告及訴外人莊謝丹香、謝阿女、謝金榮、謝金典之代理人可知，該案之相關文件及裁定應僅寄給該案之相對人莊謝丹香、謝金典、謝金榮、再審原告等人，並未寄給訴外人莊謙一。再從系爭確定訴訟費用額案件於七十六年六月二十五日以相對人莊謝丹香、謝金典、謝金榮之住所不明，文件無從送達為由，通知聲請人（即再審被告）查明莊謝丹香等三人之住所，亦可確認再審原告有合法收受系爭裁定，否則該案承審法官豈有不命再審被告一併查明再審原告住所之理？又再審原告主張系爭裁定送達時再審原告不在，家人代收而未轉交再審原告云云，不可採信，其理由同前，茲不贅述。再審原告既已收受系爭裁定，其於收受系爭裁定時亦知悉其在系爭給付借款案件已敗訴確定，若其於系爭給付借款案件未委任訴外人莊謙一為訴訟代理人，為何於收受系爭裁定後，並未就該裁定提起抗告，亦未立刻就系爭確定判決提起再審之訴？顯見再審原告於系爭給付借款案件確有委任訴外人莊謙一為訴訟代理人，其主張於系爭給付借款案件未委任訴外人莊謙一為訴訟代理人，尚難採信。

（三）證人莊謙一於本院審理時雖證稱：當時我有出庭，因為（再審）原告及謝金榮等人沒有出庭，可能是承審法官叫我去補他們的委任狀，我才蓋他們的印章寫委任狀。我蓋委任狀的事原告不知道等語，惟查，證人莊謙一係再審原告之哥哥，其證詞難免偏頗，況如上所述，系爭給付借款案件之起訴狀繕本及第一次開庭通知書已合法送達再審原告，證人莊謙一應無偽造再審原告委任狀之必要，是莊謙一之上開證詞顯係迴護再審原告之詞，不足採信。

（四）再審原告另主張：若其知悉於系爭給付借款案件已敗訴確定，絕不會在該案敗訴確定後，仍至彰化銀行西台南分行、中國信託商業銀行中台南分行、國票聯合證券中心設立存款帳戶云云，惟查，在民事強制執行實務上，亦常見一般民眾在執行債權人取得執行名義後，仍遭扣押存款，甚至有高達數十萬元之存款遭扣押，推究其原因，或出於不知法律，或出於僥倖心理，或誤以為債權人無法查知其有存款，或因存款數額不多，並不在意等，是自不能以再審原告於系爭給付借款案件敗訴確定後，仍至彰化銀行西台南分行、中國信託商業銀行開立存款帳戶，即認再審原告並不知悉有系爭給付借款案件。

六、綜上所述，再審原告於系爭給付借款案件確有委任訴外人莊謙一為訴訟代理人，則再審原告以其於系爭給付借款案件未委任訴外人莊謙一為訴訟代理人為由，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之規定，對系爭確定判決提起再審之訴，為無理由，應予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再一一審論之必要。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官　蘇正賢

~B法院書記官　曾盈靜