臺灣高等法院 臺南分院103年度金上易字第209號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　103年度金上易字第209號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

葉芬

選任辯護人

楊淑惠律師

被告

郭胤湘

被告

洪孟薇

被告

蔡政良

上一人選任辯護人

葉昕妤律師

　　　　　　許英傑律師

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院101年度金訴字第2號中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第13156號、100年度偵字第6085號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵續一字第31號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉芬為雲文平開設之牙醫診所助理，並於雲文平在高雄市○○區○○路所設立之「○○醫學院服務處」任助理及在雲文平擔任執行董事之「○○○○○事業股份有限公司」（址設臺南市○區○○街0號1樓，嗣改名「○○○○○事業股份有限公司」，下稱○○○公司）擔任養生規劃師。葉芬明知出售所持有之公司股票，對非特定人公開招募者，非經主管機關「財政部證券暨期貨交易管理委員會」（現已改為「行政院金融監督管理委員會證券暨期貨交易管理局」）核准或向主管機關申報生效後不得為之，且非證券商不得經營證券業務，亦明知○○○公司營業項目不包括經營證券商業務，亦未經證期局准許發給執照，竟仍與雲文平（犯共同違反非證券商不得經營證券業務規定罪，另案經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1266號判決判處罪刑，經臺灣高等法院高雄分院以102年度金上易字第1號判決駁回上訴確定，本案部分另經檢察官為不起訴處分）共同基於違反證券交易法之犯意聯絡，於民國93年11月間起，由雲文平利用其在中廣流行網電台主持「○○醫學院」節目之機會，推廣養生及投資理財觀念，招攬不特定人報名參加雲文平所主持的熟年養生講座後，在講座中宣傳「○○○文化園區」之營運狀況及願景，並表示○○○公司未來將有上市、上櫃之機會及該公司可供投資；並由葉芬向前去「○○○○○文化園區」體驗或是參加養生講座之人鼓吹「○○○○○文化園區」之開發案之願景及上市、櫃之可能，曾秀芬即經此方式受到鼓吹而表示投資意願後，雲文平及葉芬再將雲文平所持有如附表一編號1所示之○○○公司股票出售予曾秀芬（交易股票日期、股數、金額詳如附表一編號1）。

二、案經○○○○○事業股份有限公司及許作舟等人對雲文平提出告訴，及曾秀芬對葉芬提出告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告葉芬部分：

一、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告葉芬及其辯護人於本院審理時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院卷一第157、158頁反面、159頁正反面），且迄至本院言詞辯論終結前，對本院採為認定犯罪事實依據各項證據之證據能力均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告葉芬及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、被告葉芬坦承其為雲文平開設之牙醫診所助理，並在「○○醫學院」協助，對曾秀芬有購買如附表一編號1所示之○○○公司股票等情亦無爭執，惟否認有上開違反證券交易法之犯行，辯稱：伊覺得○○○這家公司伊很認同，伊是股東，才分享給要好的朋友，不知這會犯罪；伊和曾秀芬已經認識很多年了；曾秀芬問伊做什麼，伊說伊是雲文平診所人員，而伊家人都是○○○股東，她向伊問這件事，而她的婆家就在新化，問伊可不可以過去看看，她去了之後蠻喜歡，問伊可否成為股東，但是這些伊不了解，所以介紹她給雲文平認識，曾秀芬前後買了三次，都是向雲文平購買的云云。

三、查被告葉芬係雲文平開設之牙醫診所之助理，並在「○○醫學院」協助；曾秀芬於96年6月25日經由被告葉芬之介給，購買如附表一編號一所示之○○○公司股票；○○○公司登記之營業項目並不包括經營證券商業務，亦未經證期會准許發給證券商執照等情，為被告葉芬所不爭執，並有板信商業銀行集中作業中心98年9月11日板信集中字第0000000000號函及所附○○○公司○○商業銀行新興分行帳戶交易明細表、板信銀行取款、存款憑條及匯款申請書、經濟部中部辦公室98年12月8日經中三字第00000000000號書函及所附○○○公司登記資料影本、○○○公司營利事業登記證、曾秀芬96年6月25日匯款單（○○商業銀行匯款申請書回條，收款人：蔡譯瑩，匯款金額：新臺幣〈下同〉50萬元）、財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、告訴人曾秀芬提出之○○○公司股票影本、○○○公司96年股東常會議事手冊及股東常會會議決議等在卷可稽（見調查站卷第196至208頁反面、第215至237頁、新化分局警卷第157頁、原審卷二第103至107頁反面、本院卷一第77至86頁），此部分事實自堪認定。被告葉芬於本院審理時雖稱其不是九層嶺公司員工云云，惟查被告葉芬於調查中供稱其約在95年12月間進入○○○公司擔任養生規劃師，直至98年3月間才離開；其負責帶領民眾參觀○○○養生文化園區內的措施等語（見偵字第6085號卷一第22、23頁），且證人即九層嶺公司會計曾小恬於偵查中亦證稱其96年到97年間在九層嶺公司工作；被告葉芬是○○○公司的業務員，業務平常利用廣播介紹民眾到○○○玩，民眾來玩的時候就會趁機推銷；推銷股票是業務的工作等語（見偵字第6085號卷一第229、202、228頁），被告葉芬於本院審理時稱其不是○○○公司員工云云，應屬卸責之詞，不足採信。

四、被告葉芬辯稱其只是與證人曾秀芬分享九層嶺公司之事否認有違反證券交易法之犯行。經查：

㈠、按證券交易法第6條規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「有價證券」，是九層嶺公司雖非公開發行之公司，亦為該法規範之範圍，合先敘明。次按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。所謂證券業務，包括有：有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1項、第15條定有明文。又依同法第22條第1項、第3項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」、「出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。」，是行為人公開對不特定人招募出售所持有之公司股票，非經主管機關核定即不得為之。而所謂對不特定人公開招募之行為，依證券交易法第43條之7第2項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，而證券交易法施行細則第8條之1更進一步規定：「本法第43條之7所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6第1項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」，依上開說明，可知對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售股票，即需向主管機關申報生效後方得為之。

㈡、證人曾秀芬於偵訊中證稱：伊在96年6月25日第一次買○○○公司股票；第一次是葉芬出面接洽的；他們口頭說公司願景很好，有拿公司DM說他們的員工有很多是醫生及老師等語（見偵字6085號卷一第255、256頁）；另於原審審理時證稱：「（妳是否有在96年6月25日以新臺幣50萬元購買○○○公司的股票2萬5千股？）是」、「（96年這一次妳怎麼知道要購買○○○公司的股票？）因為葉芬拿著DM還有95年常會會刊一直跟我鼓吹，說他們94年有淨利，然後有拿DM、一本書給我，她說95年的話還可以分配1角股利，叫我去買」、「（妳跟葉芬是何關係，為何她會拿這個DM給妳？）因為我是雅方公司，我有開店，我是90年6月2日開店，葉芬90年9月4日主動來我們店裡加入會員，就這樣認識的」、「（妳剛剛說葉芬拿DM，當時是怎麼講、講了哪些內容會讓妳決定要購買這2萬5千股的股票？）因為她說她在那邊上班，她可以看好我的投資，會幫我把錢顧好，然後公司會蓋養生村，以後如果股票累積到120張的話，就可以優先住有醫療團隊的養生村，那時候是96年，我快要2年就可以退休了，我已屆退休年齡了，我就覺得她這樣講很好，我就買了」、「（妳決定購買2萬5千股的股票之後，妳的股款是如何繳的？是交給誰？）葉芬當場打電話要匯入誰的帳戶，後來我才知道是匯給蔡譯瑩的帳戶」、「（所以是葉芬告訴妳要匯到蔡譯瑩的帳戶？）對」、「（妳買這個股票是如何交付的？）葉芬交給我的」、「（妳們有無簽書面的契約書？）沒有，她就拿股票給我」、「（葉芬在跟妳講到購買○○○公司股票的時候，有無提到○○○公司的資本額是多少？）有，她拿這本的話就講了3億8千萬元，資本額很大」、「（是否這個資料上面就有寫到資本額3億8千萬元？）對，都有寫得很清楚了」、「（有無提到營運的獲利情形是如何？）有，葉芬說94年是有賺錢的，我那時候不曉得這是騙人的，有盈餘380萬元，然後還說他們95年有配1角的股利，她跟我預告說有1角的股利」、「（妳是否因為葉芬告訴妳○○○公司的資本額很高，又有獲利等情形，才會造成妳有這個意願想要購買這個公司的股票？）對，因為我屆臨退休，她講養生村還有講○○○建設公司要蓋養生村，她還上網秀○○○○○公司的情況給我看」、「（問：妳說上網秀給妳看的人是否都是葉芬？）對，當場在我店裡的電腦連上○○○建設公司給我看，○○○建設公司在臺南是績優廠商，所以我就相信她講的話」等語（見原審卷四第118至119頁）。依上揭證人曾秀芬之證述，被告葉芬不僅向證人曾秀芬介紹○○○公司之經營，並且積極遊說，以吸引證人曾秀芬參與投資，而購入○○○公司股票。

㈢、共同被告雲文平於偵查中對於詢問是那些人來賣股票時，證稱：都是伊節目部的助理，有氣功老師雲文璋與郭昱汝、藥劑師張寶旭、護理師葉芬，還有我太太蔡譯瑩，她也是自然療法醫師（見偵字第13156號卷一第65頁）；另於原審102年10月25日審理時證稱：葉芬是伊門診助理；葉芬介紹曾秀芬來買○○○公司的股票，沒有獲得任何抽佣的利益；葉芬是伊僱用的，但她不是僱用來賣股票的，她是伊診所的助理，她只是幫伊在節目進行的過程中，當伊的節目助理跟診所助理而已；曾秀芬應該是跟葉芬是舊識，她們90年就認識了，伊所知道的是這樣，不知道是不是這樣，我在園區遇到曾秀芬的時候，葉芬跟我介紹說曾秀芬是她雅方的上線，90年就認識了，是她的領導，然後參觀了園區之後，她聽伊講園區未來的規劃方向，她就在96年6月25日成為我們的股東；曾秀芬的股票跟股款都是我處理的；葉芬是護理師，工作內容就是伊牙科的助理，她要跟診、掛號；她會幫忙在「○○醫學院服務處」接聽廣播節目聽眾的電話，安排○○○公司的體驗營；曾秀芬投資的股票是我賣給她的等語（見原審卷四第130頁、134頁反面、137頁反面、138頁正、反面、139頁、143頁）。則依共同被告雲文平之證述，被告葉芬雖為其牙醫診所之助理，但就其「○○醫學院」廣播節目以及○○○公司的體驗活動亦有參與，並介紹他人購買○○○公司股票。依證人曾秀芬及共同被告雲文平上開證述互核以觀，足認被告葉芬確有介紹、並與雲文平共同出售雲文平所持有○○○公司股票給證人曾秀芬。

㈣、又就○○○公司股票之招募方式，證人即共同被告雲文平於偵查中證稱：「（你或這些人怎樣推銷○○○公司的股票?）我就讓那些人來到○○○園區，喜歡來、常常來就加入VIP，對未來養生村有想法、想投資的，再過濾讓他們加入專案股東。專案股東有合約，我有請律師幫我做見證，2年後如果股東不要，可以還給我，我可以原價買回，這2年我還要給股東股息，每年5-8%」、「（你買賣這些股票有跟這些聽眾做何宣傳？）他們都有參加我們養生園區辦的活動，我帶他們遊園、做氣功、排毒方式等」等語（見偵字第13156號卷一第65、66頁），及於原審證稱葉芬會幫忙在「○○醫學院服務處」接聽廣播節目聽眾的電話，安排九層嶺公司的體驗營」等語（見原審卷四第138頁反面、139頁）。另參照證人曾小恬於偵查中證稱：我96年到97年間在○○○公司任職會計；公司有對外賣股票，沒有委託證券商；業務員有雲文璋、謝瑢濤…葉芬；他們平常利用廣播介紹民眾到○○○玩，民眾來玩的時侯就會趁機推銷；負責推銷股票的是業務員的工作；他們利用「○○醫學院」的廣播，請聽眾在假日入園體驗，業務員就會負責跟來園的人推銷等語（見偵字第6085號卷一第202、228頁）。依證人即共同被告雲文平、證人曾小恬所述，並參酌證人曾秀芬上開證述，可知共同被告雲文平與被告葉芬是經由「○○醫學院」廣播節目對不特定人廣播，安排至○○○公司體驗，鼓吹招募參加之不特定人購買○○○公司股票，證人曾秀芬亦是經由被告葉芬安排至園區參觀體驗，並經被告葉芬及雲文平鼓吹後，購買○○○公司股票之事實，應可認定。

五、綜上所述，被告葉芬與共同被告雲文平共同違反未經主管機關許可而經營證券商業務規定，堪予認定，應予依法論科。

六、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。被告葉芬行為後，證券交易法已修正施行，茲就新舊法之比較說明如下：

⒈按95年1月11日修正公布施行之證券交易法第22條第3項原規定：「第1項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。」，於101年1月4日修正公布為「出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。」，其修正理由：「為保護投資人，出售所持有本法第6條第1項規定之有價證券，而公開招募者，均應準用第1項規定，向主管機關申報生效，不限於現行第3項所定之公司股票、公司債券，爰修正第3項，並作文字修正。」，而本案所涉為九層嶺公司股票之買賣，不論依修正前、後規定，均不生影響，是無比較之必要，先予敘明。

⒉101年1月4日修正公布施行前之證券交易法第175條規定：「違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。」，101年1月4日修正公布施行第175條第1項規定：「違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。」，將原違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰提高為5年以下有期徒刑，並移至同法第174條第2項第3款規定（參見立法理由）。比較修正前後規定，被告葉芬行為後，有關違反證券交易法第22條規定之法定刑度提高為5年以下有期徒刑，並移至同法第174條第2項第3款規定，修正後規定並未有利於被告葉芬，自應適用101年1月4日修正公布施行前之證券交易法第175條規定較有利於被告葉芬。

㈡、查本案被告葉芬與共同被告雲文平、○公司均非經主管機關核准之證券商，不得經營證券之自行買賣業務，但被告葉芬透過公開招募方式向不特定人自行買賣○○○公司股票，已屬經營證券商業務。故核被告葉芬所為，係違反證券交易法第22條第3項、第1項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，及同法44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定。又被告葉芬違反證券交易法第44條第1項規定之行為，性質上已包含違反證券交易法第22條第3項、第1項之規定在內，應逕認違反該法第44條第1項之規定，並依101年1月4日公布修正施行前之證券交易法第175條之規定論處，而不另論違反證券交易法第22條第3項、第1項之罪。被告葉芬與共同被告雲文平，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、原判決以被告葉芬罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟依上開證據調查結果，僅能證明被告葉芬與共同被告雲文平就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，尚無證據證明被告葉芬與郭胤湘亦有共同犯意之聯絡，依原判決事實欄所載之對不特定人公開招募出售持有股票之方式，「或由郭胤湘、葉芬向前去…；或由洪孟薇、蘇文旭、蔡政良、潘建洲、陳清全、李世民、魏瑞何透過交友…」，似認被告郭胤湘就被告葉芬部分為共犯關係，顯有未當；又證券交易法第175條業於101年1月4日修正公布施行，原判決未比較修正前後規定是否有利於被告葉芬，亦有未洽。檢察官上訴雖未指摘此部分，被告葉芬上訴否認犯行雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告葉芬為本案犯行所用手法，危害證券交易秩序，惟前無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及被告葉芬本身亦有購買○○○公司股票，及其自述○○技術學院護理系畢業，在牙醫診所上班，月薪約3萬多元，未婚，與父母同住，協助負擔部分家庭生活費用等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

七、檢察官移送併辦意旨雖以：被告葉芬與雲文平共同基於違反證券交易法之犯意聯絡，除出售如附表一編號1所示之○○○公司股票給曾秀芬外，於97年間又出售如附表二所示之○○○公司股票給曾秀芬，就如附表二所示部分，被告葉芬亦違反證券交易法，因認此部分與上開有罪部分有集合犯之一罪關係（見101年度偵續一字第31號檢察官併案意旨書）。惟查：

㈠、按非證券商且未向主管機關申報生效，出售所持有公司股票，向非特定人公開招募者，應屬違反證券交易法第44條第1項「非證券商不得經營證券業務」規定，得依101年1月4日公布修正施行前之證券交易法第175條之非法經營證券業務罪論處，但仍須以向「非特定人」「公開招募」為其犯罪構成要件；如不符上述要件，縱使交易方法涉及詐術或其他不法，僅可能成立其他罪名，仍不能成立證券交易法第44條第1項、第175條（修正前）非法經營證券業務罪。

㈡、證人曾秀芬第1次購買○○○公司股票是在96年6月25日，買賣25張股票，已詳述於前，其後曾秀芬雖於附表二所示之時間（97年5月、97年10月）再購買如附表二所示之股票，惟證人曾秀芬既因先前已購買○○○公司25張股票，而具有股東身分，即與一般聽眾不同，已不符證券交易法第22條第3項、第43條之7所規定：向「非特定人」公開招募之要件，應不成立證券交易法第44條第1項、第175條（修正前）非法經營證券業務罪。

㈢、依上說明，檢察官移送併辦所指被告葉芬與雲文平共同基於違反證券交易法之犯意聯絡，於97年間又出售如附表二所示之○○○公司股票給曾秀芬部分，不成立證券交易法第44條第1項、第175條（修正前）非法經營證券業務罪，與前述本院判決有罪部分即難認有一罪之關係，自應退回檢察官另為適法之處理。

貳、被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘部分：

一、公訴意旨另以：被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘為○○○公司之員工，並均於雲文平在高雄市鼓山區中華路所設立之「○○醫學院服務處」上班。渠等均明知出售所持有之公司股票，對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之，且非證券商不得經營證券業務，亦明知九層嶺公司、宣文公司營業項目均不包括經營證券商業務，亦未經證期局准許發給執照，竟仍分別與雲文平共同基於違反證券交易法之概括犯意聯絡，於93年11月間起，由雲文平利用其在中廣流行網電台主持「○○醫學院」節目之機會，推廣養生及投資理財觀念，招攬不特定人報名參加雲文平所主持的熟年養生講座後，在講座中宣傳「○○○文化園區」之營運狀況及願景，並表示○○○公司未來將有上市、上櫃之機會及該公司可供投資；或由郭胤湘向前去「○○○○○文化園區」體驗或是參加養生講座之人鼓吹；或由洪孟薇、蔡政良透過交友網站以網路交友方式，先藉機向不特定網友發信表示想結識之意，結識後再介紹潘建洲（另案經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1266號判決判處罪刑確定）與上開網友在外見面，向其鼓吹「○○○○○文化園區」之開發案之願景及上市、櫃之可能，待講座聽眾與其網友表示投資意願後，再將如附表一編號2、3、4所示之○○○公司股票分別出賣予郭博源、林美琪、周秋絨（交易股票日期、股數、金額、推銷人員詳如附表一編號2、3、4所示）。因認被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條論處。

二、按「刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、起訴及審判，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題」（最高法院86年台上字第2174號判決參照）、「檢察官既依上訴人前述告訴狀所載發動偵查且先以證人名義對被告等進行傳訊，實質上顯已發動偵查行使追訴權。至檢察官於發動偵查後，何時始簽請分案偵辦，乃檢察官內部行政作業問題，要難謂檢察官簽請分案偵辦之時，始為偵查之開始」（最高法院85年台上字第2615號判決參照）。

三、又按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。刑事訴訟法第369條第1項定有明文。查原判決以被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘被訴違反證券交易法之規定，均非經行政院金融監督管理委員會核准之證券商，不得經營證券之自行買賣業務，而分別與共同被告雲文平共同販賣○○○公司股票給郭博源、林美琪、周秋絨，其時間分別如附表一編號2、3、4所示即95年3月間、95年4月12日、94年9月間，依修正前刑法第80條第1項第3款規定，其追訴權時效分別在100年3月間、100年4月11日、99年9月間完成。而被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘，分別於100年11月29日、100年7月28日、100年11月29日始接受檢察官之偵訊，均已是在渠等犯行之追訴權時效完成後，始接受檢察官之偵訊，而諭知被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘免訴之判決，固非無見。惟查：

㈠、按「案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：一、曾經判決確定者。二、時效已完成者。三、曾經大赦者。四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，刑事訴訟法第302條定有明文。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦有明定。查公訴意旨所指被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘為上開行為後，刑法第80條業已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。修正前刑法第80條第1項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上、3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。」，修正後刑法第80條第1項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。」。查本案被告洪孟薇、蔡政良及郭胤湘被訴違反證券交易法第44條第1項之規定，依修正前同法第175條第1項規定，應處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金，依修正前刑法第80條第1項第3款規定，其追訴權時效為5年；依修正後刑法第80條第1項第3款則為10年，是以經比較修正前後之刑法第80條第1項第3款規定，自以修正前刑法第80條第1項第3款規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用行為時即修正前刑法第80條第1項第3款之規定，先予敘明。

㈡、被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘固係分別於100年11月29日、100年7月28日、100年11月29日接受檢察官之偵訊，有各該日之訊問筆錄可稽（見偵字第6085號卷一第229、136至140、229至230頁）。惟被告洪孟薇於100年11月29日接受檢察官偵訊前，於99年11月12日曾接受法務部調查局臺南縣調查站（現已改制為法務部調查局臺南市調查處；下稱臺南調查站）之詢問；被告蔡政良於100年7月28日接受檢察官偵訊前，臺南調查站曾通知被告蔡政良調查，該送達證書於99年11月1日寄存送達被告蔡政良當時住所地之派出所（見第6085號卷一第79頁）；被告郭胤湘於100年11月29日接受檢察官偵訊前，曾於99年11月11日曾至調查站接受詢問，有調查筆錄在卷可稽。而臺南調查站對被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘進行調查，係因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官前於98年3月11日以南檢瑞圓98發查191字第14058號函檢送該署98年度發查字第191號案宗影本，請臺南調查站依法調查雲文平（該函文誤載為雲文史）犯罪事證，並於上開函文說明欄第一點載明「本件係告訴人許作舟於98年2月23日具狀向本署提出告訴」，另於說明欄第三點載明「如在調查中發現其他與本案件有關之犯罪嫌疑人，可另行移送偵辦」，有上開函文附卷可稽（見本院卷一第235頁）；此外，臺灣臺南地方法院檢察署亦曾於98年5月18日以南檢瑞洪98交查919字第29098號函請臺南調查站依法調查雲文平、蔡譯瑩犯罪事證，並於上開函文說明欄第一點載明「本件係告訴人林湧盛於97年11月17日具狀向本署提出告訴…」，另於說明欄第三點載明「如在調查中發現其他與本案件有關之犯罪嫌疑人，可另行移送偵辦」，有上開函文在卷可憑（見本院卷一第234頁），則檢察官於98年3月11日、98年5月18日依告訴人許作舟、林湧盛之告訴，發動偵查而令臺南調查站調查之對象是否僅止於「雲文平」、「雲文平、蔡譯瑩」？或上開函文所稱「其他與本案件有關之犯罪嫌疑人」亦包括本案被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘在內？此涉及檢察官實質上是否已對被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘發動偵查而行使追訴權，仍有待進一步查明之必要，原審就此部分逕以被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘係分別於100年11月29日、100年7月28日、100年11月29日接受檢察官之偵訊，以上開時間點為檢察官偵查權發動之時間，進而以渠等被訴犯行之追訴權時效已完成，率而為被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘免訴之判決，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，爰將原判決此部分撤銷，為兼衡被告洪孟薇、蔡政良、郭胤湘之審級利益，並依刑事訴訟法第369條第1項後段規定，發回原審法院。

四、被告郭胤湘部分並依刑事訴訟法第372條規定，不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條（修正前），刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。