臺灣高等法院 臺南分院107年度金上訴字第988號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　107年度金上訴字第988號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

○○工程股份有限公司

代表人

呂德茂

上訴人

即被告

陳燦堂

共同選任辯護人

洪茂松律師

　　　　　　黃雅萍律師

上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度金訴字第8 號中華民國107 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101 年度偵字第12281 號、102年度偵字第9585、9586、9587、9588、9589、9590、9591、9592、9593、9594、9595、9596、9597、9598、9599、9600、9601、9602、9603、9604、9605、9606、9607、9608、9609、9610、10116 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳燦堂於民國92年至100年間，擔任○○工程股份有限公司（下稱○○公司）之董事兼總經理，為公司法所稱之公司負責人，並係商業會計法所規定之商業負責人，○○公司則為稅捐稽徵法規定之納稅義務人。詎陳燦堂明知○○公司與如附件（即原判決附件二附表；下同）所示之「○○工程行」（負責人蔡添福）、「○○工程有限公司」及「○○工程有限公司」（負責人葉建國）、「○○工程行」（負責人廖政芳）、「○○企業有限公司」（負責人邱士儼）、「○○水電工程行」（負責人蔡呈坤）、「○○工程有限公司」（負責人林國濱）、「○○工程行」（負責人蔡澄坤、羅淑鈴）、「○○水電工程行」（負責人張金徽）、「○○工程有限公司」（負責人張双慶）、「○○消防企業有限公司」（負責人洪瑞隆）、「○○水電工程行」及「○○工程有限公司」（負責人沈祺詔）、「○○○企業有限公司」（負責人林志鋒）、「○○○企業有限公司」（負責人蓋國偉）、「○○科技股份有限公司」及「○○國際有限公司」（負責人劉志春）、「○○企業行」（負責人林志豪）、「○○有限公司」（負責人曾俊嘉）、「○○實業有限公司」及「○○電線電纜有限公司」（負責人葉美莉）、「○○工程行」（負責人陳○○）、「○○○實業有限公司」（負責人黃智文）等各建築工程下游合作廠商（蔡添福、葉建國、廖政芳、蔡呈坤、林國濱、蔡澄坤、羅淑鈴、張金徽、張双慶、洪瑞隆、沈棋詔、林志鋒、蓋國偉、劉志春、林志豪、曾俊嘉、葉美莉、陳○○、黃智文均另經檢察官為緩起訴處分確定，邱士儼於本件案發後已死亡，邱士儼並經檢察官為不起訴處分確定）間並無實際交易之事實，為使○○公司逃漏稅捐，竟分別與如附件編號1 至4 、8 至11、13至21、23至25所示之各該廠商負責人共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，而為下列行為：

㈠自92年4 月起至93年11月（原判決誤載為95年6 月）止，陳燦堂與陳燦松（○○公司工務副總）、陳永發（○○公司協理）、劉欣萍（○○公司會計）、吳信德（○○公司副理）、葉明星（○○公司工地主任）《陳燦松、陳永發、劉欣萍、吳信德、葉明星均另經檢察官為緩起訴處分確定》共同基於使○○公司以不正當方法逃漏稅捐之概括犯意聯絡，以每張按開立之發票銷售金額7%至10% 不等即如附件編號1 至4所示之金額作為報酬，連續向如附件編號1 至4 所示之廠商取得各該廠商所開立如附件編號1 至4 所示內容不實之統一發票，作為○○公司之進項憑證，再交由不知情之○○公司會計人員，按取得之統一發票開立日期，依加值型及非加值型營業稅法規定，以每2 個月為1 期，於次期開始15日內，分別持向財政部高雄市國稅局辦理申報○○公司各期之營業稅，並據以扣抵○○公司營業稅銷項稅額，而分別以此不正當方法逃漏如附件編號1 至4 所示每2 月為1 期之營業稅，使○○公司藉以逃漏如附件編號1 至4 所示之營業稅，合計逃漏稅額達新臺幣（下同）335 萬8,832 元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性。

㈡自95年7 月起至99年11月（原判決誤載為100 年5 月）止，陳燦堂與陳燦松、陳永發、劉欣萍、吳信德、葉明星共同基於使○○公司以不正當方法逃漏稅捐之各別犯意聯絡，以每張按開立之發票銷售金額7%至10 %不等即如附件編號8 至11、13至21、23至25所示之金額作為報酬，先後向如附件編號8 至11、13至21、23至25所示之廠商取得各該廠商所開立如附件編號8 至11、13至21、23至25所示內容不實之統一發票，作為○○公司之進項憑證，再交由不知情之○○公司會計人員，按取得之統一發票開立日期，依加值型及非加值型營業稅法規定，以每2 個月為1 期，於次期開始15日內，分別持向財政部高雄市國稅局辦理申報○○公司各期之營業稅，並據以扣抵○○公司營業稅銷項稅額，而各以此不正當方法逃漏如附件編號8 至11、13至21、23至25所示每2 月為1 期之營業稅，計16次，使○○公司藉以逃漏如附件編號8 至11、13至21、23至25所示之營業稅，均足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性。

二、緣○○○○半導體設備製造股份有限公司（下稱○○○○公司）於91年8 月1 日設立，並於92年8 月29日向財政部證券暨期貨管理委員會（現改制為金融監督管理委員會證券期貨局，下稱金管會）申報首次辦理股票公開發行，經審查通過，於92年9 月17日生效（至97年12月8 日不繼續公開發行），而於93年9 月9 日起登錄股票在興櫃市場買賣（於95年5月5 日終止興櫃市場買賣），為已依證券交易法發行有價證券之公司。蘇兆鳴（已經判處罪刑確定）自91年8 月1 日起至94年10月12日止，擔任○○○○公司總經理，受○○○○公司董事長張錫強（另案通緝）委派綜理○○○○公司之業務經營；復於94年10月初張錫強離職後，由○○○○公司董事會改選蘇兆鳴於94年10月12日擔任○○○○公司董事長兼任總經理（於96年5 月9 日辭任董事長，並於同年7 月20日辭任總經理），係為○○○○公司處理事務之人，並代表公司對外簽訂合約，為公司負責人。○○○○公司董事會於93年間決議通過在臺南科學工業園區○○○路興建南科廠房，由蘇兆鳴負責執行，而陳燦堂因欲承攬上開南科新廠之機電及空調新建工程（下稱機電及空調工程），即委由游裕發（已於100 年6 月24日死亡）與蘇兆鳴洽談○○公司承攬機電及空調工程事宜，原向蘇兆鳴報價1 億元。詎蘇兆鳴實係與張錫強合謀，欲藉由上開南科新廠興建工程，推由蘇兆鳴與承攬之相關工程廠商謀議抬高建設費用，嗣再將款項退回，除少部分用以沖銷蘇兆鳴等基於其他不法目的所為不實交易虛增之應收帳款，亦趁機違背職務將大部分之退回款作為己用，中飽私囊。陳燦堂明知上情，竟與蘇兆鳴、張錫強、游裕發共同基於使公司為不利益之交易，且不合營業常規之犯意聯絡，透過游裕發與蘇兆鳴協議；又陳燦堂亦基於幫助他人逃漏營業稅捐及填製不實會計憑證之犯意，指示不知情之○○公司會計人員，以○○公司名義虛開如附表一所示之統一發票，幫助○○○○公司逃漏如附表一所示之營業稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性，而接續為下列行為：

㈠陳燦堂與游裕發將上開機電及空調工程報價金額由1 億元調高為1 億2,400 萬元（含稅），其中2,400 萬元為蘇兆鳴之回扣；嗣再將金額提高為1 億2,400 萬元（不含稅）《稅額為620 萬元，合計1 億3,020 萬元》，並應允可用上開條件配合抬高工程款，用以支付回扣予蘇兆鳴，蘇兆鳴則指示不知情之總務經理林祈松製作不實之灌水合約。

㈡○○公司與○○工程股份有限公司（下稱○○公司，負責人劉志春）合作承作機電及空調工程，並以○○公司為履約之連帶保證人。復於93年9 月間，由陳燦堂指示不知情之○○公司會計人員，開立如附表一編號1 所示金額之不實統一發票，向○○○○公司請款，幫助○○○○公司逃漏如附表一編號1 所示之營業稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性；蘇兆鳴再指示不知情之出納人員，於93年9 月27日將含稅後之30% 即定金3,906 萬元匯入○○公司所有中國農民銀行高雄分行帳號00000000000 號帳戶（下稱農銀高雄分行帳戶），並由不知情之會計人員製作支出傳票，將該等事項記入帳簿。陳燦堂繼於93年10月4 日將其中1,800 萬元匯入○○公司所有國泰世華商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行○○分行帳戶），及將其中792 萬元匯入○○公司所有臺灣中小企業銀行○○分行帳號00000000000 號帳戶（下稱臺灣企銀○○分行帳戶），再以○○公司需要「打樁費」（即交際費）為由，要求劉志春（業經檢察官為緩起訴處分確定）於同年10月5 日，自○○公司所有國泰世華銀行○○分行帳戶提領現金1,800 萬元，及自臺灣企銀○○分行帳戶提領現金600 萬元（合計2,400 萬元），持往○○公司（高雄）交予陳燦堂、游裕發，再由游裕發將該等現金轉交蘇兆鳴，而以此方式與蘇兆鳴等共同掏空○○○○公司資產，致○○○○公司遭受重大損害。

㈢○○○○公司又與○○公司訂定合約金額2,500 萬元（未稅）之機電及一般空調變更工程（下稱變更工程），及合約金額3,000 萬元（含稅）之潔淨室（即無塵室）追加工程（下稱無塵室工程）。蘇兆鳴與陳燦堂約定，就變更工程2,500萬元中，應退回500 萬元，及就無塵室工程3,000 萬元中，應退回1,200 萬元，並拆成900 萬元與300 萬元退回；且由陳燦堂於附表一編號2 、3 、4 所示之時間，指示不知情之○○公司會計人員，開立如附表一編號2 、3 、4 所示金額之不實統一發票，向○○○○公司請款，幫助○○○○公司逃漏如附表一編號2 、3 、4 所示之營業稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性。蘇兆鳴則：

⒈指示不知情之出納人員於94年4 月25日，自○○○○公司所有交通銀行新竹科學工業園區分行帳號000000000000號帳戶（下稱交通銀行竹科分行帳戶），匯款900 萬元至○○公司所有農銀高雄分行帳戶。陳燦堂於同年月26日，由○○公司將留抵稅額8 % 即72萬元扣除後，自○○公司所有農銀高雄分行帳戶轉匯828 萬元（900 萬元－72萬元＝828 萬元）至不知情之陳永發（即陳燦堂之弟）所有合作金庫商業銀行○○分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱合庫銀行○○分行帳戶），再由陳永發於同日自該帳戶提領現金828 萬元，交予游裕發；而蘇兆鳴則指示不知情之司機黃德洲搭載鄭沛然（業經判處罪刑確定）前往新北市○○區，由鄭沛然在新北市○○區○○路000 號00樓○○公司臺北分公司，自游裕發處收取現金828 萬元，鄭沛然則用以沖銷其他不實交易虛增之應收帳款。

⒉以○○○○公司所有中國農民銀行○○分行帳戶，開立面額787 萬5,000 元之支票交予陳燦堂，陳燦堂則於94年5 月3日自○○公司所有華南商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行○○分行帳戶）提領現金500 萬元，交由游裕發於不詳時間、地點，將其中200 萬元轉交蘇兆鳴，並於次（4 ）日將上開支票存入○○公司所有華南銀行○○分行帳戶兌現。

⒊以○○○○公司所有合作金庫銀行東○○分行帳戶，開立面額800 萬元之支票交付陳燦堂，由陳燦堂於95年11月29日存入○○公司所有華南銀行○○分行帳戶兌現後，於95年12月11日匯款276 萬元（300 萬元扣除8%稅額之餘額）至蘇兆鳴所有新竹國際商業銀行園區分行帳號00000000000 號個人帳戶（下稱新竹銀行園區分行帳戶）。而以上開方式陸續掏空○○○○公司資產，致公司遭受重大損害。

㈣蘇兆鳴與陳燦堂約定機電及空調工程之追加款（下稱追加款工程）為1,100 萬元，其中200 萬元則為蘇兆鳴之回扣。陳燦堂遂指示不知情之○○公司會計人員，開立如附表一編號5 所示時間、金額之不實統一發票，向○○○○公司請款，幫助○○○○公司逃漏如附表一編號5 所示之營業稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性。嗣○○○○公司將工程款給付後，陳燦堂隨即於95年4月6日自其所有華南銀行○○分行帳號000000000000號個人帳戶（下稱陳燦堂所有華南銀行○○分行帳戶）匯款30萬元至蘇兆鳴所有新竹銀行園區分行帳戶；繼於95年3月3日，自○○公司所有華南銀行○○分行帳戶提領現金100 萬元交付予蘇兆鳴；又於95年5月3日，自○○公司所有華南銀行○○分行帳戶匯款70萬元至蘇兆鳴所有新竹銀行園區分行帳戶；而以此方式共同掏空○○○○公司資產，致○○○○公司遭受重大損害。

三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉及指揮財政部南區國稅局、臺南市政府警察局刑事警察大隊、內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第二中隊、法務部調查局南部地區機動工作站移送後偵查起訴。

理由

甲、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348 條第2 項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言，若屬實質上一罪或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯罪事實之全部均生移審之效力。而有無實質上一罪或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束（最高法院101 年度台上字第2585號判決意旨參照）。本件檢察官上訴範圍是針對被告○○公司就附件編號5 至7 所示無罪部分，及被告陳燦堂就附件編號5 至7 所示不另為無罪諭知部分，提起上訴；並被告陳燦堂、○○公司是針對其等有罪部分提起上訴。依此，附件編號12、22、26所示被告陳燦堂、○○公司無罪部分，則非上訴效力所及；而被告陳燦堂上訴部分，上訴效力則及於附件編號5 至7 所示不另為無罪諭知部分、及附表三所示（即違反證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪嫌）不另為無罪諭知部分。從而，本院審理範圍不及於附件編號12、22、26所示無罪部分。

乙、有罪部分：

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告陳燦堂、○○公司代表人及其等辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第15頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告○○公司、陳燦堂違反稅捐稽徵法等犯行部分：

㈠前揭如事實欄一之犯罪事實，業據被告陳燦堂於原審、本院時（原審卷第282 頁、本院卷第12頁）均供承不諱。而被告○○公司就如事實欄一所示之客觀事實固坦認不諱（本院卷第10頁），惟矢口否認有何違反稅捐稽徵法之犯行，並由代表人及辯護人為被告○○公司辯護稱：法人除有處罰之特別規定外，尚難認為有犯罪能力，即不得為刑事被告，是本件應就被告○○公司部分為不受理判決云云。

㈡被告陳燦堂確有為如事實欄一所示之犯罪行為，業據被告陳燦堂供認不諱，並有如下證據可資證明：

⒈證人即○○公司工務副總陳燦松於偵查時（偵卷第72-73頁）、證人即○○公司協理陳永發於警詢、偵查、原審時（偵卷第169 、170 頁、原審卷第177-179 頁）、證人即○○公司副理吳信德於警詢、偵查時（偵卷第74-76 、77-78 頁）、證人即○○公司工地主任葉明星於警詢、偵查時（偵卷第80-81 、82-83 頁）、證人即○○公司財務部會計劉欣萍於警詢、偵查時（偵卷第15-16 、17-22 、120-127 頁）之證詞。

⒉證人即○○工程行負責人蔡添福於偵查時（偵卷第247-255 、329-336 頁）、證人即○○工程有限公司、○○工程有限公司負責人葉建國於警詢、偵查時（偵卷第142-152 、162-167 頁）、證人即○○工程行負責人廖政芳於偵查時（偵卷第118-120 、138-140 頁）、證人即○○水電工程行負責人蔡呈坤於偵查時（偵卷第55、58-59 頁）、證人即○○工程有限公司負責人林國濱於偵查時（偵卷第112-116 頁）、證人即○○工程行負責人羅淑玲、蔡澄坤於偵查時（偵卷第214-216 頁）、證人即○○水電工程行負責人張金徽於警詢、偵查時（偵卷第169-173 、193-197 頁）、證人即○○工程有限公司負責人張双慶於警詢、偵查時（偵卷第338-340 、360-364 頁）、證人即○○消防企業有限公司負責人洪瑞隆於警詢、偵查時（偵卷第38-39 、53-54 頁）、證人即○○水電工程行、○○公司負責人沈祺詔於警詢、偵查時（偵卷第119 頁、偵卷第89-96 頁、偵卷第123 頁）、證人即○○○公司負責人林志峰於偵查時（偵卷第128-129 頁）、證人○○○公司負責人蓋國偉於警詢、偵查時（偵卷第30-31 、35頁）、證人即○○公司、○○公司負責人劉志春於偵查時（偵卷第49-51 、53、172-173 頁）、證人即○○企業行負責人林志豪於偵查時（偵卷第17-19 頁）、證人即○○公司（更名為○○公司）負責人曾俊嘉於偵查時（偵卷第190-191 、193-195 頁）、證人即○○公司、○○公司負責人葉美莉於偵查時（偵卷第46-47 、212 頁）、證人即○○工程行負責人陳○○於警詢、偵查時（偵卷第62-64 頁）、證人即○○○公司負責人黃智文於偵查時（偵卷第239-244 頁）之證詞。

⒊書證：

①○○工程行資金、卷（內含○○公司向○○工程行取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、○○公司工程請款單、自高雄市國稅局函覆資料、財政部財稅資料中心專案申請調檔查核清單整理之○○工程行開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司內外帳等）。

②○○工程有限公司資金、卷（內含○○公司向○○工程有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、○○公司工程請款單、自高雄市國稅局函覆資料、財政部財稅資料中心專案申請調檔查核清單整理之○○工程有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司內外帳等）。

③○○工程有限公司資金卷（內含○○公司向○○工程有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、○○公司工程請款單、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○工程有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

④○○工程行資金卷（內含○○公司向○○工程行取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、○○公司工程請款單、財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○工程行開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑤○○企業有限公司資金卷（內含○○公司向○○企業有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○企業有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、○○公司日記帳內外帳、○○公司向○○企業有限公司取具不實統一發票相關資金流程憑證、不實統一發票等）。

⑥○○水電工程行資金卷（內含○○公司向○○水電工程行取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○水電工程行開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳、○○公司向○○水電工程行取具不實統一發票相關資金流程憑證等）。

⑦○○工程有限公司資金卷（內含○○公司向○○工程有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○工程有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳、○○公司向○○工程有限公司取具不實統一發票相關資金流程憑證等）。

⑧○○工程行資金卷（內含○○公司向○○工程行取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、○○公司工程請款單、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○工程行開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑨○○水電工程行資金卷（內含○○公司向○○水電工程行取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、○○公司工程請款單、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○水電工程行開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑩○○工程有限公司資金卷（內含○○公司向○○工程有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○工程有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑪○○消防企業有限公司資金卷（內含○○公司向○○消防企業有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、○○公司工程請款單、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○消防企業有限公司開立發票予○○公司明細表、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑫○○水電工程行資金卷（內含○○公司向○○水電工程行取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、○○公司工程請款單、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○水電工程行開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑬○○工程有限公司資金卷（內含○○公司向○○工程有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、○○公司工程請款單、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○工程有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑭○○○企業有限公司資金卷（內含○○公司向○○○企業有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○○企業有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑮○○○企業有限公司資金卷（內含○○公司向○○○企業有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○○企業有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑯○○科技股份有限公司資金卷（內含○○公司向○○科技股份有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○科技股份有限公司開立發票予○○公司明細表、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑰○○國際有限公司資金卷（內含○○公司向○○國際有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○國際有限公司開立發票予○○公司明細表、○○公司日記帳內外帳等）。

⑱○○企業行資金卷（內含○○公司向○○企業行取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○企業行開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

⑲○○有限公司資金卷（內含○○公司向○○有限公司取具不實統一發票明細、資金流程分析、自高雄市國稅局函覆資料整理之○○有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、○○公司日記帳內外帳等）。

⑳○○實業有限公司資金卷（內含○○公司向○○實業有限公司取具不實統一發票明細、資金流程分析、自高雄市國稅局函覆資料、財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○實業有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。㉑○○電線電纜有限公司資金卷（內含○○公司向○○電線電纜有限公司取具不實統一發票明細、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○電線電纜有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。㉒○○工程行資金卷（內含○○公司向○○工程行取具不實統一發票明細、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○工程行開立發票予○○公司明細表、○○公司日記帳內外帳等）。㉓○○○實業有限公司資金卷（內含○○公司向○○○實業有限公司取具不實統一發票明細及相關帳務、資金流程分析、自財政部財稅資料中心「專案申請調檔查核清單」整理之○○○實業有限公司開立發票予○○公司明細表《含真實往來之發票》、虛開之統一發票影本、○○公司日記帳內外帳等）。

㈢依上所述，被告陳燦堂就如事實欄一所示部分之任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。

㈣按100 年5 月27日司法院釋字第687 號解釋文「中華民國65年10月22日制定公布之稅捐稽徵法第47條第1 款規定：『本法關於納稅義務人……應處【徒刑】之規定，於左列之人適用之：公司法規定之公司負責人。』（即98年5 月27日修正公布之同條第1 項第1 款）係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。至『應處徒刑之規定』部分，有違憲法第7 條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」認稅捐稽徵法第47條第1 款，除所定「應處徒刑之規定」，與憲法第7 條之平等原則有違，剋期失其效力外，解釋理由並指出「依據系爭規定，公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。」、「又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第41條。該規定所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為……」等旨。是公司負責人如有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果，依稅捐稽徵法第47條第1 款規定對公司負責人施以刑事制裁時，除須具備構成要件該當性、行為之違法性，尚須具備行為之有責性等刑事法理。亦即，在此情形下，應由具備主觀犯意、犯罪行為（逃漏稅捐）及一定身分之自然人作為犯罪主體，於成立犯罪後，對該自然人施以稅捐稽徵法第41條之刑罰。因此，如犯罪適用修正前刑法，則共同正犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等條文，於該自然人當然有其適用（本院關於轉嫁代罰之相關判例、決定及決議，亦於100 年度第五次刑事庭會議決議不再援用、參考）。又稅捐稽徵法第47條已於101 年1 月4日修正公布，「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處『刑罰』之規定，於下列之人適用之：公司法規定之公司負責人。民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。商業登記法規定之商業負責人。其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」，並已於101 年1 月6 日生效，則其法定刑自與同法第41條第1 項「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金」規定相同，自不待言（最高法院101 年度台上字第2111號判決意旨參照）。又按行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第41條之罪之犯罪主體及刑罰主體，仍為公司（最高法院96年度台上字第5520號判決意旨參照）；且按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責。故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第41條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司（最高法院92年度台上字第4025號判決意旨參照）。

㈤據上而論：

⒈司法院釋字第687 號解釋係認稅捐稽徵法第47條第1 項第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，應以公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，並造成該公司短漏稅捐之結果，始能成立犯罪，故該公司負責人對於公司逃漏稅捐之行為，除須具備主觀犯意外，並須具備逃漏稅捐行為之構成要件該當性、違法性及有責性，始得認為其成立該罪；而依稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款之規定，對其施以稅捐稽徵法第41條之刑事制裁，有關最高法院原採「轉嫁代罰」之相關判例、決定及決議，均不再繼續援用或參考，亦即已由「轉嫁代罰」之刑事處遇，改為回復一般刑事法制所採之「行為責任」或「行為人責任」。從而，自應認為不論係違反商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，或違反稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，不僅均應以該公司負責人為其處罰主體，且應以該公司負責人確有明知為不實之事項而故予填製不實會計憑證，及為該公司逃漏稅捐之主觀犯意，並有符合前揭構成要件該當性、違法性、有責性規定之填製不實會計憑證及逃漏稅捐行為，為其犯罪成立要件。否則，不僅無法成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，亦無從成立稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪；反之，如行為人確係公司之負責人，並有前揭填製不實會計憑證及以不正當方法為該納稅義務人之公司逃漏稅捐之主觀犯罪及客觀行為，則應同時成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，及稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，而如其行為符合刑法第55條想像競合犯之規定，並應依該條之規定，從一重處斷。

⒉由此可知，上開司法院釋字第687 號解釋所處理之問題，係納稅義務人為公司，而對公司負責人處罰時，公司負責人仍應具備構成要件該當性、違法性、有責性始予處罰；是該號解釋並非處理、亦未明白說明法人有無犯罪行為能力之問題。

⒊觀之該解釋理由中說明：「又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第41條」，已明白表示稅捐稽徵法第41條規定「旨在維護租稅公平及確保公庫收入」；又行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，並為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定；申言之，現代社會中，由超越個人之法人所產生之犯罪，不僅存在，且大量增加，刑罰法規（尤其行政刑法）為因應此社會現象，亦不得不規定許多有關法人之處罰，傳統之刑法理論，向來固執於以自然人個人犯罪為基礎之教條，已嚴重面臨無法正確掌握社會上法人犯罪實態，故基於刑事政策之考慮，觸犯稅捐稽徵法第41條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司；況且，法人（公司）既為稅捐稽徵法規定之納稅義務人，稅捐稽徵法第41條之納稅義務人自應包括法人（公司）在內，是依法條文義，即係明定法人（公司）得為該條之受罰主體。從而，○○公司代表人及辯護人為被告○○公司所辯上情，應屬無據。

㈥依上所述，被告○○公司前開違反稅捐稽徵法之犯行，及被告陳燦堂前開違反稅捐稽徵法、商業會計法等犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

二、被告陳燦堂共同違反證券交易法等犯行部分：

㈠訊據被告陳燦堂矢口否認有何共同違反證券交易法，及幫助逃漏稅捐、填製不實會計憑證之犯行，辯稱：我係借款計200 萬元（即100 萬元、30萬元、70萬元）予蘇兆鳴，蘇兆鳴是透過游裕發向我借款的，其餘款項均係交予游裕發的打樁（交際）費用，游裕發如何使用，我並不清楚云云。辯護人則為被告陳燦堂辯護稱：⒈游裕發於93年間，並非○○公司董事或員工，而是工程仲介人，直至98年間始任職○○公司為業務人員，而於100 年6 月間過世。⒉機電及空調工程約定工程款1 億2,400 萬元部分，係由游裕發與蘇兆鳴議價，而關於2,400 萬元是游裕發表示「其他工程」需要打樁（交際）費用，與機電及空調工程無關；且被告陳燦堂對該2,400 萬元如何使用並不知悉，此係為爭取大案工程合約免不了的代價。⒊變更工程及無塵室工程部分，係因游裕發告知被告陳燦堂有部分工程未施作，須將未施作部分價款退回，被告陳燦堂才會將工程款中之900 萬元扣除8%的營業稅及營業所得稅後，所餘之828 萬元匯給陳永發，由陳永發提領現金交給游裕發，至於828 萬元如何使用，被告陳燦堂亦不知悉；又有關500 萬元、276 萬元部分，亦均係游裕發表示需要交際費，始交給游裕發，被告陳燦堂並無虛增、墊高工程款之行為；⒋被告陳燦堂提領100 萬元、及電匯30萬元、70萬元至蘇兆鳴所有新竹銀行園區分行帳戶，屬私人借貸，並無與蘇兆鳴共同掏空○○○○公司之行為云云。

㈡不爭執事項（原審卷第236-239頁）及證據：

⒈○○○○公司與○○公司於93年9 月間簽訂「工程承攬契約書」（即機電及空調工程），約定○○○○公司之機電及一般空調新建工程交給○○公司承攬，承攬金額1 億2,400 萬元，稅額為620 萬元，合計1 億3,020 萬元（○○資金卷第34-39 頁之契約書1 份）。

⒉機電及空調工程實際上由○○公司承作，並由○○公司在契約書上具名為連帶保證人。

⒊○○公司於93年9 月間開立發票號碼0000000000號、銷售額3,720 萬元，營業稅額186 萬元之發票予○○○○公司《金額合計3,906 萬元》（○○資金卷第48頁之財政部臺灣省南區國稅局進銷表項明細資料1 份）。

⒋○○○○公司於93年9 月27日將機電及空調工程價款30% 即定金3,906 萬元，匯款至○○公司所有農銀高雄分行帳戶，並由○○○○公司會計人員製作支出傳票，將該等事項記入帳簿（○○資金卷第66頁之○○公司農銀帳戶存摺影本1 份、第45頁之○○○○半導體新建工程階段性付款表1 份）。

⒌○○公司於93年10月4 日自農銀高雄分行帳戶匯款1,800 萬至○○公司所有國泰世華銀行○○分行帳戶，○○公司負責人劉志春則於93年10月5 日自前揭國泰世華銀行○○分行帳戶，提領現金1,800 萬元，另自○○公司所有臺灣企銀○○分行帳戶提領現金600 萬元《合計2,400 萬元》（○○資金卷第68頁之○○公司國泰世華銀行○○分行帳戶交易明細表1 份、第69頁之同前帳戶93年10月5 日取款憑條1 紙、第67頁之○○公司臺灣企銀○○分行帳戶存摺影本1 份）。

⒍劉志春提領前開現金2,400 萬元後，持往○○公司（高雄）交予游裕發，當時陳燦堂、陳燦松均在場。

⒎○○○○公司有與○○公司簽訂工程承攬契約書（即變更工程），約定將○○○○公司「機電及一般空調變更工程」交由○○公司承攬，承攬金額為2,500 萬元《未稅》（○○資金卷第40-41 頁之工程承攬合約1 份）。

⒏○○公司於94年1 月間開立發票號碼0000000000號、銷售額750 萬元、發票金額計787 萬5,000 元之發票予○○○○公司（○○資金卷第49頁之財政部臺灣省南區國稅局進銷表項明細資料1 份）。

⒐○○○○公司於94年5 月3 日，自中國農民銀行○○分行帳戶開立面額787 萬5,000 元之支票，交付○○公司存入○○公司所有華南銀行○○分行帳戶兌現，○○公司於同日自所有華南銀行○○分行帳戶提領現金500 萬元交付游裕發（○○資金卷第78頁之○○公司華南銀行○○分行帳戶存摺影本1 份）。

⒑○○○○公司有與○○公司簽訂工程承攬契約書（即無塵室工程），約定將○○○○公司「潔淨室追加工程」交由○○公司承攬，承攬金額為3,000 萬元《含稅》（○○資金卷第43頁之工程承攬合約1 份）。

⒒○○公司於94年3 、4 月間開立發票號碼0000000000號、銷售額857 萬1,429 元、發票金額計900 萬元之發票予○○○○公司（○○資金卷第51頁之財政部臺灣省南區國稅局進銷表項明細資料1份）。

⒓○○○○公司於94年4 月25日，自所有交通銀行竹科分行帳戶匯款900 萬元至○○公司農銀高雄分行帳戶，○○公司於翌日（26日）自前揭帳戶匯款828 萬元至陳永發所有合庫銀行○○分行帳戶內，旋由被告陳燦堂指示陳永發於同日自該合庫銀行○○分行帳戶內提領現金828 萬元交予游裕發，游裕發則在新北市○○區○○路000 號00樓之○○公司臺北分公司，將該828 萬元交予鄭沛然，鄭沛然嗣以該828 萬元沖銷○○○○公司虛列之應收帳款（○○資金卷第72頁之○○公司農銀高雄分行帳戶存摺影本1 份、第46頁之○○○○公司半導體新建工程階段性付款表1 份、第71頁之○○○○公司交通銀行竹科分行帳戶交易明細表1 份、第73頁之陳永發合庫銀行○○分行帳戶交易明細表1 份、第74頁之合庫銀行洗錢防制法申報資料登錄明細表1 份、第75頁之○○公司會計內帳傳票編號0000000000、0000000000、第76頁之鄭沛然製作之帳戶記錄1 份）。

⒔○○公司於94年11、12月間開立發票號碼0000000000號、銷售額285 萬7,143 元、發票金額計300 萬元之發票予○○○○公司（○○資金卷第55頁之財政部臺灣省南區國稅局進銷表項明細資料1 份）。

⒕○○○○公司於95年11月28日，以○○○○公司合庫銀行東○○分行帳戶開立面額800 萬元之支票，交由○○公司存入○○公司所有華南銀行○○分行帳戶兌現，嗣被告陳燦堂指示○○公司員工林秀美自前開帳戶，匯款276 萬元至蘇兆鳴所有新竹銀行園區分行帳戶（○○資金卷第91頁之○○公司華南銀行○○分行帳戶交易明細表1 份、第90頁之華南銀行95年12月11日取款憑條1 紙、匯款申請書1 紙、第92頁之蘇兆鳴新竹銀行園區分行帳戶交易明細表1 份）。

⒖○○○○公司有與○○公司約定追加款工程為1,100 萬元（未稅）。

⒗○○公司於95年1 月間開立發票號碼0000000000號、銷售額1,100 萬元、發票金額11,55 萬元之發票予○○○○公司（○○資金卷第56頁之財政部臺灣省南區國稅局進銷表項明細資料1 份）。

⒘○○○○公司以合庫銀行東○○分行帳戶開立面額1,155 萬元之支票，交付○○公司存入○○公司所有華南銀行○○分行兌現。被告陳燦堂則先後：⑴於95年3 月3 日，自○○公司華南銀行○○分行帳戶內，提領現金100 萬元交予蘇兆鳴。⑵於95年4 月6 日，自其個人所有華南銀行○○分行帳戶匯款30萬元至蘇兆鳴所有新竹銀行園區分行帳戶。⑶於95年5 月3 日，自○○公司華南銀行○○分行帳戶，匯款70萬元至蘇兆鳴所有之新竹銀行園區分行帳戶。

㈢被告陳燦堂確有於如下列所示之時間、方式，交付蘇兆鳴如下所示之金額（下稱上表）：┌──┬────┬────┬────────┬────┬────┬──────┐│編號│日期 │支付戶名│匯出或提領現金之│回流金額│收款方式│收款人 ││ │ │ │金融機構、帳戶 │ │ │ │├──┼────┼────┼────────┼────┼────┼──────┤│ 1 │93年10月│○○公司│臺灣企銀○○分行│600萬元 │現金 │蘇兆鳴 ││ │5日 │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────────┼────┼────┼──────┤│ 2 │93年10月│○○公司│國泰世華銀行○○│1,800萬 │現金 │蘇兆鳴 ││ │5日 │ │分行 │元 │ │ │├──┼────┼────┼────────┼────┼────┼──────┤│ 3 │94年4 月│陳永發 │合庫銀行○○分行│828萬元 │現金 │蘇兆鳴指示鄭││ │26日 │ │ │ │ │沛然取款 │├──┼────┼────┼────────┼────┼────┼──────┤│ 4 │94年5 月│○○公司│華南銀行○○分行│500萬元 │現金 │蘇兆鳴（實拿││ │3 日 │ │ │ │ │200 萬元） │├──┼────┼────┼────────┼────┼────┼──────┤│ 5 │95年3 月│○○公司│華南銀行○○分行│100萬元 │現金 │蘇兆鳴 ││ │3 日 │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────────┼────┼────┼──────┤│ 6 │95年4 月│陳燦堂 │華南銀行○○分行│30萬元 │轉帳 │蘇兆鳴新竹銀││ │6日 │ │ │ │ │行園區分行帳││ │ │ │ │ │ │戶 │├──┼────┼────┼────────┼────┼────┼──────┤│ 7 │95年5 月│○○公司│華南銀行○○分行│70萬元 │轉帳 │蘇兆鳴新竹銀││ │3 日 │ │ │ │ │行園區分行帳││ │ │ │ │ │ │戶 │├──┼────┼────┼────────┼────┼────┼──────┤│ 8 │95年12月│○○公司│華南銀行○○分行│276萬元 │轉帳 │蘇兆鳴新竹銀││ │11日 │ │ │ │ │行園區分行帳││ │ │ │ │ │ │戶 │└──┴────┴────┴────────┴────┴────┴──────┘㈣經查：

⒈檢視○○公司所有農銀高雄分行帳戶存摺、華南銀行○○分行帳戶存摺之記載（○○資金卷第66、78頁）：

⑴○○公司農銀高雄分行帳戶之存摺：

①於93年10月4 日轉出792 萬元，旁有鉛筆註記「○○○○」；同日復轉出1,800 萬元，旁有鉛筆註記「○○○○0/0 、○○○○」。前開2 筆款項分別匯至○○公司所有臺灣企銀○○分行帳戶、國泰世華銀行○○分行帳戶。

②於94年4 月26日轉出828 萬元，旁有鉛筆註記「○○○○（稅用轉回）」，此筆款項匯至陳永發所有合庫銀行○○分行帳戶。

⑵○○公司華南銀行○○分行帳戶之存摺：

①於94年5 月3 日以現金提領500 萬元，旁有鉛筆註記「○○○○交際費」。

②於95年3 月3 日以現金提領100 萬元，旁有鉛筆註記「交際費○○○○」。

③於95年5 月3 日轉出70萬元，旁有鉛筆註記「○○○○蘇總交際」。

④於95年12月11日轉出276 萬元，旁有鉛筆註記「○○○○費」。

⒉證人即○○公司出納會計林秀美於偵查時具結證稱：○○公司全部的匯款單都要經過陳燦堂蓋章，連幾百元都要，且○○公司帳戶之存摺、印鑑都是由陳燦堂保管；於95年12月11日從○○公司所有華南銀行○○分行帳戶匯款276 萬元至蘇兆鳴新竹銀行園區分行帳戶，在華南銀行○○分行帳戶存摺上，是我以鉛筆寫「○○○○費000000000 」，276 萬元是陳燦堂決定，「000000000 」代表我們登錄的號碼，就是傳票號碼，寫「○○○○費」是因我問陳燦堂，陳燦堂說歸到○○○○工地的費用；復於94年4 月25日○○○○公司匯入○○公司所有農銀高雄分行900 萬元，而○○公司於94年4月26日轉出828 萬元，我有以鉛筆在存簿寫「○○○○（稅用轉回）」，檢事官有拿傳票整理資料問我，我說是沖抵稅捐，但稅捐這個科目是由陳燦堂決定，我不可能知道是要沖什麼；陳燦堂吩咐說要匯多少錢，我就匯多少（偵卷第86-89 頁）等語。又證人林秀美於原審法院100 年度金重訴字第1 號審理（下稱原審另案）時證稱：我是○○公司財務部門主管，上面直接對陳燦堂，○○公司並沒有分會計和出納；陳燦堂對於公司要匯什麼錢都會有所掌握，不管多少錢都要陳燦堂蓋章，存摺上的註記是我寫上去的，我是就知道的部分及陳燦堂有講的部分去寫，寫這些註記是為了方便作帳，假如有請款單，我就會依照請款單記，有單據我就依照單據，沒有單據就是依據陳燦堂口頭指示去寫；匯款是我匯的，我會跑銀行，當然要把它記起來，公司銀行提領還有存入都是我在跑，但都要經過陳燦堂用印，我才可以去轉帳（偵卷第123-131 頁）等語。

⒊經核○○公司負責人劉志春於偵查時所提出○○公司會計分類明細（與○○○○公司相關），該明細係用以與○○公司對帳，其中93年10月4 日、93年10月5 日、94年5 月3 日、95年3 月3 日、95年4 月6 日、95年5 月3 日、95年12月11日亦分別記載「交際費」、「蘇兆鳴交際費」等字樣（偵15518 卷第158-164 頁），與上開○○公司所有農銀高雄分行、華南銀行○○分行存摺內頁之鉛筆註記相符。依上，足徵如上表所示款項均係為○○公司承攬○○○○公司上開工程，而支出之款項。

⒋至於辯護人於本院時為被告陳燦堂辯稱：上開2,400 萬元是游裕發表示「其他工程」需要打樁（交際）費用，與本件機電及空調等工程無關，而被告陳燦堂對於游裕發如何使用該等款項並不知悉云云。惟查：

⑴若公司為搶標工程，或有可能在簽約前與業主應酬，而由包商買單，付出些許交際之費用；然本件○○○○公司係於93年9 月間，將機電及空調工程發包予○○公司承作，有上開機電及空調工程契約1 份在卷可參，而觀之前述2,400 萬元（即上表編號1 、2 所示之600 萬元、1,800 萬元）匯款、現金提領之時間（93年10月5 日），則均是發生在○○公司承攬機電及空調工程之後。是於簽約之後，承包廠商是否仍需支出「交際費」？已非無疑。

⑵復次，果如辯護人所述該2,400 萬元係為「其他工程」之打樁（交際）費用屬實，則○○公司出納會計林秀美焉會依被告陳燦堂之告知，在○○公司農銀高雄分行帳戶之存摺上分別註記「○○○○」、「○○○○0/0 、○○○○」之字樣，而非記載其他工程之交際費用？又衡諸常情，就各交際可能花費之金額、或特定支出之項目，仲介人均會提出予業主，以為業主評估風險，亦避免仲介人從中獲取不當利益，則被告陳燦堂豈會不知所謂「其他工程」到底是游裕發預定為○○公司仲介何特定公司（廠商）、何種大案工程合約，而需要高達2,400 萬元之打樁（交際）費用？況且，前開2,400 萬元既係游裕發為「其他工程」之交際費用，最後怎麼會流至蘇兆鳴處（詳後述）？

⑶由此可知，前開2,400 萬元並非單純之交際費，亦無所謂「其他工程」存在，而應當是浮報之工程款並回流至蘇兆鳴，應可認定。從而，辯護人辯稱此部分單純為交際費，並非浮報、虛增而回流之工程款云云，為不可採。

⒌觀之扣案蘇兆鳴筆記本內之記載（○○資金卷第5-9 頁），雖筆記內容僅簡單摘要，然經比對證人林秀美前開證詞、證人劉志春下述之證述，及雙方契約、存摺內頁註記、匯款及現金提領等相關事證，可得認定筆記內容應如下所指：

⑴查○○公司對○○○○公司關於機電及空調工程中之新廠空調工程原報價5638.5萬元，經蘇兆鳴註記為「無競爭力」，○○公司後來調整空調報價為5,500 萬元（實際承作），而蘇兆鳴明知○○公司就空調工程實際承作報價為5,500 萬元，卻要求浮報為6,800 萬元；又機電工程實際承作報價為4,500 萬元，卻要求浮報為5,600 萬元。由此得知，○○公司實際承作總報價為1 億元，經蘇兆鳴要求浮報為1 億2,400萬元，筆記本註記與○○公司實際報價差額分別為1,100 萬元（機電）及1,300 萬元（空調），合計浮報差額2,400 萬元，且註明該2,400 萬元佔1 億2,400 萬元中19.3% ，作為回流金額（○○資金卷第6 、7 頁）。

⑵蘇兆鳴於93年7 月23日向張錫強報告○○○○公司之機電及空調工程決定發包予○○公司（○○資金卷第8頁）。

⑶蘇兆鳴於筆記內亦載明向○○公司要求工程回扣其中2,400萬元係實收，不再扣除稅額，此與○○公司於93年10月5 日要求劉志春將○○公司所匯入○○公司之臺灣企銀○○分行、國泰世華銀行○○分行帳戶內款項，提領現金計2,400 萬元交回陳燦堂之金額互核一致（○○資金卷第9 頁）。

⑷筆記中記載「12400 、10000 、2400」，「2500、2000、500 」，「3000（含）、1800、900 ＋300 」，「1100、900、200 」，Sub ：4300萬。其中第一組「12400 、10000 、2400」對照上開說明及詳下論述，應為機電及空調工程契約中「契約承攬價1 億2,400 萬元、實際承作價1 億元、支付回扣2,400 萬元」。而○○○○公司與○○公司除機電及空調工程外，尚有變更工程契約（2,500 萬元未稅）、無塵室契約（3,000 萬元含稅），及工程追加款1,100 萬元。與第一組機電及空調工程契約相比較，若按筆記本之記載，應為第二個變更工程「契約承攬價2,500 萬元未稅、實際承作價2,000 萬元未稅、支付回扣500 萬元」，第三個無塵室工程「契約承攬價3,000 萬元含稅、實際承作價1,800 萬元含稅、支付回扣1,200 萬元，分2 次支付，分別是900 萬元、300 萬元」，工程追加款「浮報為1,100 萬元、實際價格900萬元、支付回扣200 萬元」（○○資金卷第9 頁）。

⑸依上所述，益徵如上表所示之款項，均應為浮報之工程款而回流至蘇兆鳴甚明。從而，被告陳燦堂及辯護人所辯如上表所示之款項，係為借款或為游裕發之交際費云云，均屬無據。

⒍證人即○○公司負責人劉志春於偵查、原審另案時證稱：機電及空調工程這個案子比較特殊，印象中做完的金額是7,000 多萬元，我記得估價時有兩個標單，最後簽約1 億2,400萬元是陳燦堂跟我說要調到這個金額。這金額我記得一開始談是含稅，後來請款時變成未含稅。剛開始就支付了三成定金，我覺得很奇怪，因為陳武雄的工程通常不會先給三成定金，○○○○公司背後老闆是陳武雄，我們前面合作的案子，都沒有定金，甚至付款都會拖拖拉拉。我跟○○公司有開共同帳戶，請款流程是我們代表○○公司，將請款單拿給○○○○公司，○○○○公司把錢撥到共同帳戶，但○○○○公司撥款的時候，是直接撥款到○○公司的帳戶，也很奇怪（偵卷第336-337 頁、偵卷第113-114 頁）。就提領現金2,400 萬元部分證稱：陳燦堂有要求我提款，我分別提領1,800 萬元及600 萬元給他，600 萬元是93年10月5 日在臺灣企銀提領，同日在國泰世華○○分行開戶，○○公司匯入1,800 萬元，我又將該1,800 萬元領出來，都是○○公司的獨立帳戶，因為陳燦堂說要錢去打樁，當天○○公司會計林秀美有跟我一起去，我領完2,400 萬元現金後，拿到高雄○○公司33樓，當時陳燦堂、陳燦松、游裕發在場，我不清楚那筆錢的去處。這些錢是○○公司付給○○公司相關工程款、材料款，帳戶內也有○○公司原先的錢，都是○○公司的錢，陳燦堂叫我把錢領出來，因為我們後面還合作幾個案子，賺的錢如果對分，對於○○公司這一點小要求，我不太可能拒絕，畢竟我們要合作也要生存，一個案子要跟業主認識、熟悉，都要花代價，我將錢交給○○公司後，陳燦堂如何運用、用在何處，我不清楚（偵卷第337-338 頁、偵卷第105 、117-118 頁）。又就是否知悉蘇兆鳴有收回扣部分，復證稱：我第一次去蘇兆鳴辦公室是林祈松帶我去，林祈松跟我說蘇兆鳴很生氣，蘇兆鳴可能誤以為我是○○公司的人，說我不上道，蘇兆鳴說○○公司要給他500 萬元，由游裕發領現金給他，但是游裕發卻少給他400 萬元；我跟陳燦堂確認此事，隔幾天游裕發打電話跟我說只有少給300 萬元；後來我遇到蘇兆鳴，蘇兆鳴跟我說他是故意講少給400 萬元，看看游裕發是否會反駁、說出了給多少錢，因為這件事情，我才知道蘇兆鳴有收回扣。而且共同帳上會有紀錄，但實際上有無給業主，我不曉得，但○○公司有出這筆錢給游裕發。我確定有跟蘇兆鳴、游裕發交談過上述內容，因為游裕發確實有跟○○請交際費，我印象深刻是因為游裕發有打電話來罵我，說他不是只有給那些，是給200 萬元，叫我小心一點，要對我開槍，有些事情確實會因為記憶不好而忘記，但這件事是一輩子第一次遇到。若對照蘇兆鳴、游裕發跟我講的內容，蘇兆鳴至少拿了200 萬元（偵卷第340 頁、偵卷第101-104 、108-111 頁）等語。據此，證人劉志春已明確證述蘇兆鳴確有收取回扣，且關於機電及空調工程部分，確有調高契約金額，並契約金額係由含稅改為未含稅等情，堪予認定。

⒎蘇兆鳴確實收取如上表所載之回扣（除上表編號4 ，僅拿取200萬元外），析論如下：

⑴於93年10月5 日收取現金2,400 萬元（即上表編號1 、2 部分）：

①○○○○公司於93年9 月27日支付○○工程公司30% 預付款3,906 萬元後，○○公司於93年10月4 日將其中792 萬元、1,800 萬元轉入○○公司帳戶，再由劉志春於93年10月5 日提領現金600 萬元、1,800 萬元，合計2,400 萬元現金，送回○○公司交給陳燦堂，此部分已據證人劉志春、林秀美證述在卷。

②又證人劉志春證稱：陳武雄的工程很少給定金，該筆款項是先匯到○○公司單獨戶，而非共同帳戶，令人質疑，我是聽陳燦堂指示去提領，為了生存、與○○公司有合作案，當然要投資等語，業如前述。衡情，若○○公司有資金需求，或是○○○○公司匯錯款而退回，大可自行將金錢提領或匯回○○○○公司，○○公司卻迂迴透過○○公司「洗錢」，形式上似為支付○○公司工程款項，卻又叫劉志春將錢領出，交回被告陳燦堂，並僅僅在2 天之內，顯見該筆2400萬元之金額，應為涉及不法。再者，被告陳燦堂為記帳明確，告知林秀美該2 筆匯給○○公司之錢實為「○○○○費」，並經林秀美註記於存摺內頁，且○○公司之○○公司會計分類明細（與○○○○公司相關）93年10月4 日、93年10月5 日記載支出792 萬元、1800萬元之交際費等語，均如前述。另佐以蘇兆鳴確實於筆記本內書寫「2400萬實收、不再扣稅」，及本院認定被告陳燦堂執行浮報工程款之事，已如前述。此外，復有○○公司所有農銀高雄分行帳戶扣案存摺、○○公司臺灣企銀○○分行帳戶存摺影本、○○公司國泰世華銀行○○分行帳戶交易明細表、國泰世華銀行93年10月5 日取款憑條（○○資金卷第66-69 頁）在卷可稽。

③依上，已堪認定劉志春提領計2,400 萬元交給被告陳燦堂、游裕發後，確實將回扣之款項交予蘇兆鳴甚明。

⑵於94年4 月26日收取現金828 萬元，作為沖銷假交易之應收帳款（即上表編號3部分）：

①○○○○公司於94年4 月25日支付○○公司900 萬元工程款，被告陳燦堂於94年4 月26日指示將上開款項留抵稅額8%即72萬元，其餘828 萬元匯款至陳永發所有合作金庫○○分行帳戶，再由陳永發將828 萬元提領交予游裕發，而游裕發將828 萬元交付予蘇兆鳴指示來取款之鄭沛然等情，業據證人鄭沛然於原審另案時證稱：蘇兆鳴有叫我去中和找游裕發拿錢，蘇兆鳴跟我說拿這筆錢回來要沖帳，他請黃德洲開我的車載我去，到了指定地址之後，游裕發已經在等我，就直接帶我到上面去，請我在一個房間內等，游裕發拿一包錢給我，我當時沒有點這筆錢有多少，游裕發大概跟我提說是810萬元。拿這筆錢的確定時間我不記得，但是帳簿記載是94年4 月26日。這筆錢後續我沒有交給蘇兆鳴，我陸續拿去沖帳。這筆錢，應該是無塵室工程的回流款。因為合約是3,000萬元，30 %定金應該是900 萬元，10% 是90萬元，8%是72萬元，如果○○公司預留8%，那代表我應該拿到828 萬元（偵卷第301-305 頁）等語。核與證人黃德洲於偵查、原審另案時證稱：我受蘇兆鳴指示開車載鄭沛然去中和拿東西，有人拿一包東西交給鄭沛然，我感覺那包東西是錢，拿完東西我們就回公司（偵卷第97頁、偵卷第307-315 頁）等語互核相符。由此應可認定鄭沛然、黃德洲2 人確有至中和找游裕發拿錢，且是受蘇兆鳴之指示。

②○○公司所有農銀高雄分行帳戶之存摺內頁並以鉛筆註記該筆828 萬元之匯出係「○○○○（稅用轉回）」，已如前述，亦足證該筆900 萬元原係無塵室工程浮報之工程款，留抵8%即72萬元供○○公司扣抵稅額後，餘款全數回流蘇兆鳴之事實。此外，復有○○○○公司所有交通銀行竹科分行帳戶交易明細表、○○工程所有農銀高雄分行帳戶交易明細表、陳永發所有合庫銀行○○分行帳戶交易明細表、合作金庫商業銀行洗錢防制法申報資料登錄明細表（○○資金卷第71-74 頁）附卷可考，應可認定該筆退還之款項應係828 萬元，而鄭沛然帳務紀錄上記載為810 萬元應有錯誤。

③至於辯護人為被告辯護稱：該828 萬元據游裕發告知被告陳燦堂為未施作應退回之工程款云云。然若該828 萬元確屬未施作而應退回○○○○公司之工程款，並無不法，以此鉅額款項，理應直接匯回○○○○公司帳戶，並依法辦理作廢發票，重新開立正確金額之發票即可，焉需扣除營業稅額後提領現款返還○○○○公司？且豈須將該828 萬元，先匯予陳永發所有合庫銀行○○分行帳戶，經陳永發提領現金後交予游裕發，再由游裕發將現金交付蘇兆鳴所指派之鄭沛然，輾轉數手，並切斷資金流向？又被告陳燦堂於102 年4 月19日偵訊時陳稱：「（在94年4 月26日○○公司農民銀行高雄分行匯了828 萬元到陳永發合作金庫○○分行帳戶內，陳永發再將錢領出交給蘇兆鳴，是由○○○○公司的財務長鄭沛然去拿這筆錢的，有沒有此事？）這個是蘇兆鳴跟我借錢，他說為了要發工資，因為○○○○公司資金週轉困難才跟我借，事後這筆錢蘇兆鳴有將這筆錢還給我」（偵卷第178 頁）云云，則該筆828 萬元究竟是被告陳燦堂借予蘇兆鳴之借款（已償還），抑或是變更工程及無塵室工程部分未施作之退款？前後不一，相互矛盾。從而，辯護人所辯上情，核屬無據。

⑶於94年5 月3 日收取現金200 萬元（即上表編號4 所示之500 萬元之一部）：

①○○公司於94年5 月3 日以現金提領500 萬元，且註記「○○○○交際費」，有○○公司所有華南銀行○○分行帳戶存摺影本1 份（○○資金卷第78頁）可參；且○○公司之○○公司會計分類明細（與○○○○公司相關），於94年5 月3日記載支出500 萬元「交際費」，核與前開存摺內頁之鉛筆註記相符，故該筆500 萬元本應是交回蘇兆鳴之回扣，已可認定。

②惟參照證人劉志春前揭證述關於「游裕發曾說要對劉志春開槍，因而印象深刻游裕發有給蘇兆鳴200 萬元，而少給300萬元之情形」，及蘇兆鳴向劉志春稱第一次是故意講成少給400 萬元，要看游裕發之反應等語。佐以存摺內關於交際費之記載，僅有此筆係為500 萬元。以上，可認劉志春上開證述內容應指此筆500 萬元回扣無誤。復參酌證人劉志春證稱：游裕發不是一個很老實的人，游裕發可能會多報金額，共同帳戶有出這筆錢，但是業主不一定有收到。游裕發曾說蘇兆鳴要求要買一台新車，結果後來我發現蘇兆鳴買的是二手車（偵卷第101 、103-104 頁）等語。據此相互勾稽，可認僅有現金200 萬元回扣交予蘇兆鳴，其餘300 萬元尚難認定已經交付，也因此蘇兆鳴才會對劉志春動怒。

⑷於95年12月11日自○○公司銀行帳戶回流之匯款276 萬元（即上表編號8）部分：

①○○公司華南銀行○○分行帳戶於95年12月11日轉出之276萬元，註記「○○○○費」，且○○公司之○○公司會計分類明細（與○○○○公司相關）於95年12月11日記載支出276 萬元「蘇兆鳴交際費」；佐以蘇兆鳴筆記本內已記載無塵室合約價格為價格3,000 萬元含稅之事實，蘇兆鳴分二次收取回扣900 萬元、300 萬元，均扣除8%稅額，實收828 萬元、276 萬元之事實一致。依上可知，前開276 萬元確為回流予蘇兆鳴之回扣甚明。

②辯護人雖為被告陳燦堂辯稱：該276 萬元係交付游裕發之交際費用云云；惟查，果若係為○○○○公司之交際費用，何以於簽約之後，承包廠商仍需支出「交際費」？抑或若為其他工程之交際費用，為何為註記「○○○○費」？且被告陳燦堂對於該276 萬元之交際對象，即係為了何廠商、何工程之交際費用，均一概不知，亦與常情不符。從而，辯護人為被告陳燦堂所辯上情，當屬無據。

⑸於95年3 月3 日收取現金100 萬元，及於95年4 月6 日、95年5 月3 日分別收取自陳燦堂、○○公司銀行帳戶回流之匯款30萬元、70萬元（即上表編號5至7）部分：

①○○公司於95年3 月3 日以現金提領100 萬元，且註記「交際費○○○○」，有○○公司華南銀行○○分行帳戶扣案存摺可參（○○資金卷第80頁），且○○公司之○○公司會計分類明細（與○○○○公司相關）95年3 月3 日記載支出100 萬元「交際費」。又○○公司所有農銀高雄分行帳戶於95年5 月3 日匯出之70萬，旁有鉛筆註記「○○○○蘇總交際」，且○○公司之○○公司會計分類明細（與○○○○公司相關）95年4 月6 日、95年5 月3 日分別記載支出30萬元、70萬元「蘇兆鳴交際費」。佐以蘇兆鳴筆記本內已記載追加工程款部分，要索取回扣200 萬元乙節。以上，堪可認定○○公司已將回扣200 萬元（100 萬元＋70萬元＋30萬元）支付蘇兆鳴至明。

②被告陳燦堂雖於本院時辯稱：上開200 萬元是我與蘇兆鳴的借款，蘇兆鳴是透過游裕發向我借款的云云，並蘇兆鳴於另案偵查、審理時亦辯稱該200 萬元是借款云云。惟查，被告陳燦堂於警詢時供稱：「（與蘇兆鳴有無金錢往來？）沒有」（偵卷第258 頁）等語，且蘇兆鳴於另案偵查中亦曾表示與○○公司、陳燦堂均無金錢往來或借貸關係（偵卷第154 頁）等語；足認被告陳燦堂與蘇兆鳴間，應無借貸關係存在。復次，果如該200 萬元係為被告陳燦堂與蘇兆鳴間之私人借貸，則為何其中100 萬元係自○○公司華南銀行○○分行帳戶提領現金、70萬元係自○○公司華南銀行○○分行帳戶匯至蘇兆鳴個人帳戶，而均非被告陳燦堂個人所有款項？又林秀美焉會在○○公司所有帳戶存簿上註記「交際費○○○○」、「○○○○蘇總交際」等字樣？由此可知，該200 萬元確因追加款工程而支付蘇兆鳴之回扣甚明。從而，被告陳燦堂所辯上情，應屬事後卸責之詞，不足採信。

⒏至於辯護人為被告陳燦堂辯護稱：游裕發於93年間，並非○○公司董事或員工，而是工程仲介人，直至98年間始任職○○公司為業務人員，而於100 年6 月間過世等語。查，被告陳燦堂於偵查時陳稱：游裕發是○○公司掛名董事，主要是在對外招攬業務（偵卷第16頁）等語，並於100 年8 月4日偵查時供述：機電及空調工程契約是游裕發談完後，並帶我去新竹科學園區找蘇兆鳴，但是簽約應該是後來游裕發拿合約書回來讓我們用印後，游裕發再拿去給○○○○公司（偵卷第16-17 頁）等語，是起訴書係依被告陳燦堂於偵查時之供述，而認定游裕發於93年間為○○公司之董事兼業務；然查，游裕發係於98年4 月15日始任職○○公司，並由○○公司為其投保勞工保險，而於100 年6 月24日死亡，有游裕發之個人基本資料、勞保被保險人投保資料各1 份（本院卷第309- 315頁）可考，是游裕發形式上於93至95年間並無任職○○公司，亦非○○公司之董事。從而辯護人所辯上情，應屬有據。但游裕發是否為○○公司之董事兼業務，或僅為工程仲介人，就本件被告陳燦堂前開犯罪事實之認定，均無影響，附此說明。

⒐查○○○○公司係於91年8 月1 日設立，並於92年8 月29日向金管會申報首次辦理股票公開發行，經審查通過，於92年9 月17日核准○○○○公司有價證券公開發行，暨於97年12月8 日停止公開發行；且係於93年9 月9 日起登錄股票在興櫃市場買賣，並於95年5 月5 日終止興櫃市場買賣，此有金管會107 年3 月26日金管證發字第1070105704號函1 份（原審卷第151 頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心100 年7 月26日證櫃審字第1000018600號函1 份（原審卷第242 頁）在卷可參。至於辯護人雖以：○○○○公司於95年5 月5 日即已終止興櫃買賣，應已非證券交易法第171 條第1 項第2 款所謂「已依證券交易法發行有價證券之公司」，故起訴書以蘇兆鳴指示不知情之○○○○公司出納人員於95年11月28日開立面額800 萬元之支票，交付被告陳燦堂，陳燦堂再存入○○公司帳戶兌現後，於95年12月11日匯款276萬元至蘇兆鳴個人帳戶，此部分犯罪行為應無證券交易法第171 條第1 項第2 款之適用云云；惟查，○○○○公司雖於95年5 月5 日經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心終止其興櫃股票櫃檯買賣後，未有再向該中心申請登錄興櫃情形，其於97年12月8 日經金管會停止其有價證券公開發行前，仍屬有價證券依證券交易法公開發行之公司，應有證券交易法相關刑罰規定之適用，此有金管會108 年1 月10日金管證發字第1080100690號函1 份（本院卷第83頁）可查；且依行為時櫃買中心「證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則」第34條規定：「本中心依本準則第31條至第33條之規定辦理興櫃股票停止櫃檯買賣、恢復櫃檯買賣及終止櫃檯買賣後，應即陳報主管機關備查，並副知該股票之推薦證券商，推薦證券商應透過適當管道予以揭露」，○○○○公司係於97年12月8 日停止公開發行，該公司於95年5 月5 日經櫃買中心終止其興櫃股票櫃檯買賣後，其股票即不得依「證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則」第3 條規定在證券商營業處所登錄買賣，該公司至97年12月8 日停止公開發行前，係屬公開發行公司，仍應依證券交易法有關公開發行公司之規定辦理資訊公開等事宜；另按○○○○公司係於97年12月2 日經董事會決議通過不繼續公開發行並於當日向金管會申請，依當時公司法第156 條第4 項前段及第202 條分別規定「公司得依董事會之決議，向證券主管機關申請辦理公開發行程序」及「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」，查該公司章程未有規定公開發行屬股東會決議事項，金管會並於97年12月8 日函覆同意該公司有價證券不繼續公開發行，亦有金管會108 年6月21日金管證發字第1080109521號函1 份（本院卷第225-226頁）存卷可考。據上所述，○○○○公司雖於95年5 月5 日終止興櫃市場買賣，然於97年12月8 日經金管會停止其有價證券公開發行前，僅係股票不得在證券商營業處所登錄買賣，其仍屬公開發行公司，而有證券交易法相關刑罰規定之適用。從而辯護人所辯上情，核無所據。

⒑被告陳燦堂為承作上開機電及空調工程、變更工程、無塵室工程及追加款工程，竟與蘇兆鳴等人以虛增、墊高工程款之方式，並將浮報之工程款回流蘇兆鳴，且配合蘇兆鳴，於附表一編號1 至5 所示之時間，指示不知情之○○公司會計人員，開立如附表一編號1 至5 所示逾實際工程款之不實統一發票，藉以幫助納稅義務人○○○○公司逃漏如附表一編號1 至5 所示之營業稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性。從而，被告陳燦堂前開幫助逃漏稅捐、填製不實會計憑證之犯行，應屬明確。

㈤綜上所述，可知○○○○公司與○○公司之機電及空調工程、變更工程、無塵室工程、追加款工程，皆有浮報工程款，○○○○公司方面是經張錫強授權，由蘇兆鳴執行，其二人使公司為不利益之交易，且不合營業常規而收取回扣，分別是機電及空調工程2,400 萬元（現金）、變更工程200 萬元（現金）、無塵室工程276 萬元（匯款）、追加款工程100萬元（現金）、70萬元（匯款）、30萬元（匯款），合計索取回扣3,076 元萬。另藉由○○公司退回828 萬元沖銷假交易未能回收之應收帳款。而工程款項已支付1 億9,800 萬元（含浮報之金額），且由○○公司開立如附表一編號1 至5所示發票予○○○○公司。是被告陳燦堂上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告陳燦堂共同違反證券交易法、幫助逃漏稅及填製不實會計憑證犯行，均堪認定。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

㈠被告陳燦堂為事實欄一所示行為後，稅捐稽徵法第47條業於98年5 月27日修正施行，增列第2 項：「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」，惟依修法理由可知，乃係參酌最高法院86年度台上字第2570號判決：因此該條款之「代罰」對象，應係指「符合公司法第8條規定之所謂公司負責人」，且須「實際參與公司業務執行之人」，二者兼備始可，否則，如偏狹的認係「登記之負責人」，亦即公司法第8 條第1 項所謂之當然負責人，在遇有依公司法第45、56、108 、192 、208 條等相關規定，公司登記之負責人有多人之情形時，如何選擇其「代罰」之人。況若登記之負責人實際上並不過問公司事務，公司之一切業務均由職務範圍內之負責人即經理人掌理時，則實際執行公司業務，為公司逃漏稅捐之負責人不必「代罰」，不過問公司事務之登記負責人反應「代人受過」，豈符公平正義原則及立法本意，此於登記之負責人與職務範圍內負責人之經理人分屬不同之派系時尤然（95年度台上字第6756號、94年度台上字第2099號判決意旨）等實務見解而為明文化規定，自無新舊法比較之問題。惟司法院釋字第687 號解釋，認原稅捐稽徵法第47條第1 款有關公司負責人應處徒刑之規定，有違憲法第7 條平等原則，至遲於100 年5 月27日該解釋公布屆滿1 年時，失其效力；經立法院修法後，總統於101 年1月4 日公布施行，修正為「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於左列之人適用之」，是對公司負責人刑罰之範圍已有修正，修正後公司負責人得處稅捐稽徵法第41條關於拘役或罰金之處罰。比較行為時法、中間時法及現行法，應以101 年1 月4 日修正後稅捐稽徵法第47條對被告陳燦堂較為有利，應適用修正後之現行規定。另上開大法官會議解釋，就公司法規定之公司負責人應處以刑罰之理由，於解釋理由書中揭示「無責任即無處罰之憲法原則」，必以公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，致使短漏稅捐之結果時，始有依該條應受刑事處罰之餘地。因此，最高法院以往有關對於該條負責人處刑係基於所謂「轉嫁代罰性質」之判例、決定及決議，嗣俱經最高法院於100 年6 月14日100 年度第五次刑事庭會議以「不合時宜」為由，決議不再援用、參考。而公司負責人既有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，始依該條應受刑事處罰，因此，如犯罪適用修正前刑法，則共同正犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等條文當然得以適用（最高法院100 年度台上字第6663號判決意旨參照），合先敘明。

㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102 年度台上字第3910號、103 年度台上字第1904號判決意旨參照）。

㈢商業會計法部分：被告陳燦堂於事實欄一㈠、二所示行為後，商業會計法業於95年5 月24日經修正公布，修正前商業會計法第71條之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，修正後之規定顯不利於被告陳燦堂，故被告陳燦堂於事實欄一㈠、二所示部分，自應依修正前商業會計法第71條第1 款之規定論處。

㈣證券交易法部分：被告陳燦堂於事實欄二所示行為後，證券交易法第171 條第1 項第2 款規定雖有數度修正，但均僅為文字調整，並未實質修正內容，所處刑度均相同（處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金），因而此部分犯罪行為不生新舊法比較適用之問題，應逕行適用新法。

㈤被告陳燦堂為如事實欄一㈠之行為後，刑法部分條文（刑法第55條但書係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更）於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，茲比較新舊法之適用如下：

⒈刑法第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。

⒉刑法第31條第1 項已由原先之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。

⒊刑法第33條第5 款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；另刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」之規定，並自95年7 月1日起施行，其中新增訂之刑法施行法第1 條之1 之規定，僅係將刑法分則所定罰金刑之貨幣單位換算為新臺幣而已，固無新舊法之比較問題，惟修正後刑法第33條第5 款之規定則已變更法定刑罰金刑最低刑度為新臺幣一千元。

⒋刑法第56條連續犯之規定，亦予以刪除。

⒌刑法第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減之。

⒍依上開規定，被告陳燦堂為如事實欄一㈠所示之犯行後，刑法第28條、第31條第1 項、第33條第5 款、第56條、第67條及第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第2 條第1 項之規定予以比較適用。茲審酌被告陳燦堂之此部分行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，但就所犯事實欄一㈠之填製不實會計憑證罪部分，適用修正後刑法第31條第1 項但書規定，則「得」減輕其刑；另連續犯之規定，則因被告陳燦堂就事實欄一㈠即附件編號1 至4 所示部分之犯行，依後所述，因具有連續犯之關係，如依95年7 月1 日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7 月1 日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，附件編號1 至4 所示各次之行為，均應分論併罰；另修正後刑法第33條第5 款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，足見修正後刑法第28條、第33條第5 款、第67條、第68條之規定及連續犯之廢除，均無有利於被告陳燦堂之情形。是綜合比較新舊法結果，仍以舊法較有利於被告陳燦堂，依95年7 月1日施行之刑法第2 條第1 項前段之規定，就如事實欄一㈠部分犯行自應適用行為時法即95年7 月1 日修正施行前刑法第28條、第31條第1 項、第56條、第33條第5 款、第67條及第68條。

⒎另關於被告陳燦堂為如事實欄二所示犯行，本院認係接續犯而為包括一罪（詳後述）；且揆諸前揭判決意旨，接續犯之犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。查被告陳燦堂如事實欄二所示犯行之最後發生結果時間為95年12月11日，已在刑法修正後，自無上開刑法修正新舊法之比較，附此敘明。

㈥又被告陳燦堂如附件編號1 至4 所示行為時間係92年5 月至93年11月，行為時易科罰金之折算標準即刑法第41條第1 項前段已於94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行。修正前刑法第41條第1 項前段之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已修正刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算1 日，則易科罰金折算標準，最高應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；而修正後之易科罰金折算標準至少須以新臺幣1,000 元折算1 日，比較上開易科罰金之折算標準，修正前之規定較有利於被告陳燦堂，此部分即應適用修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條定其易科罰金折算標準。至於如附件編號8 至11、13至21、23至25部分，則應逕行適用修正後即現行刑法第41條第1 項前段定其易科罰金折算標準。再者，司法院釋字第366 號解釋，認因併合處罰所定執行刑逾6 個月之情形，（24年1 月1 日制定）刑法第41條關於易科罰金以6 個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿1 年時失其效力。90年1 月10日修正公布、同年月12日生效之刑法第41條第2 項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。上揭規定嗣於94年2 月2日修正公布、95年7 月1 日生效，內容變更為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」。又因配合易服社會勞動制度之增訂，修正移列為同條第8 項：「第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之」，並於98年1 月21日修正公布、同年9 月1日生效，亦即將數罪併罰定其應執行之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項前段得易科罰金之規定。嗣司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」。從而，對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，依循司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金，不得再適用已受違憲宣告而失其效力之前述規定。準此，94年2 月2 日修正公布之刑法第41條第2 項、98年1 月21日修正公布之刑法第41條第8 項等規定，既已受違憲宣告而失效，即無新舊法比較之基礎，在立法部門配合修正法律之前，法院應逕行援用上揭解釋意旨而為裁判。嗣刑法第41條第8 項修正為：「第1 項至第4 項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之」，並於98年12月30日修正公布、99年1 月1 日生效（同次修正公布之刑法施行法第10條第2 項參照）。從而，數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6 月者，毋須為新舊法之比較適用，應逕行適用現行刑法第41條第8 項之規定而得易科罰金。

二、法律適用之說明：

㈠按商業會計法第71條第1 款之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處。而統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，倘商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨參照）。次按原始憑證證明事項之經過，用以造具記帳憑證，而記帳憑證係證明處理會計事項人員之責任，作為記入會計帳簿之根據。另統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證。收入、支出傳票則係記入會計帳簿之記帳憑證，亦係商業會計法所稱之會計憑證（最高法院101 年度台上字第2111號判決意旨參照）。又按稅捐稽徵法第43條之「幫助犯第41條之罪」，為特別刑法明定以幫助犯罪為構成要件之犯罪類型，亦為稅捐稽徵法之特別規定，屬於一獨立之犯罪型態，性質上仍係實施犯罪之正犯，與刑法上幫助犯之具絕對從屬性者不同，不必有「正犯」之存在亦能成立犯罪，亦不得適用「從犯之處罰得按正犯之刑減輕之」規定（最高法院92年度台上字第2879號、86年度台上字第833 號、77年度台上字第4697號判決意旨參照）。

㈡共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判決意旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判決意旨參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院103 年度台上字第2335號判決意旨參照）。

三、事實欄一所示違反稅捐稽徵法等犯行部分：

㈠查被告陳燦堂既係擔任○○公司之董事兼總經理，自係公司法第8 條所規定之公司負責人，而○○公司則係稅捐稽徵法所規定之納稅義務人。被告陳燦堂明知○○公司於如附件編號1 至4 、8 至11、13至21、23至25所示時間，並未與如附件各該編號所示銷售人為如附件各該編號所示之進貨交易，即知○○公司所取得之統一發票並無實際交易行為，而係分別向附件編號1 至4 、8 至11、13至21、23至25所示銷售人購入或由渠等提供，竟持向稅捐機關申報營業稅而逃漏稅捐，足使稅捐稽徵機關生有稅賦稽徵之不正確及稅收短少。是核被告陳燦堂就如附件編號1 至4 所為，係犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條之逃漏稅捐罪；附件編號8 至11、13至21、23至25所為，均係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條之逃漏稅捐罪。

㈡至於被告○○公司就如附件編號1 至4 、8 至11、13至21、23至25所為，則均係犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。

㈢共犯與罪數：

⒈被告陳燦堂與陳燦松、陳永發、劉欣萍、吳信德、葉明星間就上開逃漏稅捐罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而陳燦松、陳永發、劉欣萍、吳信德、葉明星均屬無身分或特定關係之人與有身分特定關係之被告陳燦堂共同實施犯罪，依修正前或修正後刑法第31條第1 項規定，應論以共同正犯。又被告陳燦堂與具有身分特定關係之如附件編號1 至4、8 至11、13至21、23至25所示之各該廠商負責人間，就不實會計憑證之填製，當均知悉係虛偽交易，是被告陳燦堂各與上述廠商負責人，就填製不實會計憑證罪，具有犯意聯絡及行為分擔，依修正前（附件編號1 至4 ）或修正後（附件編號8 至11、13至21、23至25）刑法第31條第1 項規定，亦應論以共同正犯。另被告陳燦堂利用不知情之會計人員申報各期營業稅而使○○公司逃漏稅捐，均為間接正犯。

⒉按營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強。惟被告陳燦堂如事實欄一㈠即附件編號1 至4 所示之以不實之發票而逃漏稅捐犯行，係於95年7 月1 日刑法修正公布施行前所為，並被告陳燦堂主觀上係基於一個概括犯意反覆為之，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。至於就如事實欄一㈡即附件編號8 至11、13至21、23至25所示之以不實發票而逃漏稅捐犯行，則均係於95年7 月1 日刑法修正公布施行後所為，其各次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告陳燦堂所犯如事實欄一㈡即附件編號8 至11、13至21、23至25所示各次填製不實會計憑證犯行，係與具有特定身分關係之各該編號廠商負責人共犯，爰依刑法第31條第1 項但書規定，均減輕其刑。

⒊按公司為法人，自無所謂主觀上具有概括犯意之存在，當無基於概括犯意逃漏稅捐可言，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立連續犯。是被告○○公司就如附件編號1 至4 、8 至11、13至21、23至25所示計20次逃漏稅捐犯行，應分論併罰。

⒋被告陳燦堂所犯各次填製不實會計憑證罪及逃漏稅捐罪，均係以一行為觸犯填製不實會計憑證罪及逃漏稅捐罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，就附件編號1 至4 所示部分從一重之修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪處斷；附件編號8 至11、13至21、23至25所示部分，各從一重之商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪處斷。

㈣公訴意旨就事實欄一部分，雖未敘及填製不實會計憑證罪，然上開部分與前開經起訴論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，附予敘明。

四、事實欄二所示違反證券交易法等犯行部分：

㈠按證券交易法第171 條第1 項第2 款所定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。」其立法意旨，係鑒於已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，乃設此一刑罰規定。因此，在適用上自應參酌其立法意旨，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，或在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，均屬不合營業常規之範疇，且不以之為限（最高法院104 年度台上字第1365號判決意旨參照）。雖同法於93年4 月28日修正公布時，增訂該條項第3 款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪），然此款增訂條文之修正草案說明已載明：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1 項第3 款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」該款特別背信罪，嗣於101 年1 月4 日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該罪屬刑法第336 條侵占罪及第342 條背信罪之特別規定等由，於同條第3 項增訂：「有第1 項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」是依上揭立法意旨、立法過程及上開2 款規定之文義觀之，證券交易法第171 條第1項第2 款之使公司為不利益交易罪，與同條項第3 款之特別背信罪間，應係狹義法與廣義法之關係，後者乃前者之補充性規定，且二者均同為刑法背信罪、侵占罪、詐欺罪等罪之特別規定。若行為人所為成立使公司為不利益交易罪，縱其行為亦符合上開特別背信罪之犯罪構成要件，依狹義法優於廣義法之法規競合原則，即應擇一論以使公司為不利益交易罪，不能再論以特別背信罪，此乃因法規競合法理所使然（最高法院106 年度台上字第205 號判決意旨參照）。查本件如事實欄二所示，係以虛增、墊高工程款之方式，使○○○○公司為不利益之交易，且不合營業常規，致○○○○公司遭受重大損害，揆之前揭判決意旨，自應適用證券交易法第171 條第1 項第2 款規定論處。

㈡查被告陳燦堂為○○公司董事兼總經理，係商業會計法所規定之商業負責人，其明知蘇兆鳴等係以虛增、墊高工程款之方式藉此從中牟利，仍配合蘇兆鳴等製作逾實際工程款之不實統一發票作為會計憑證，藉以幫助納稅義務人○○○○公司逃漏營業稅，並給付蘇兆鳴回扣以為報酬，而共同掏空○○○○公司資產，已如前述。是核被告陳燦堂就事實欄二所為，係犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪、證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪。

㈢共犯與罪數：

⒈被告陳燦堂與游裕發、蘇兆鳴、張錫強間，就上開證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，而被告陳燦堂雖非○○○○公司之董事、監察人、經理人或受僱人，然與○○○○公司負責人蘇兆鳴、張錫強共同虛增工程款，實際參與掏空○○○○公司資產，自應依刑法第31條第1 項之規定論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。

⒉被告陳燦堂指示不知情之○○公司會計人員，開立不實發票，為間接正犯。

⒊按接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合（最高法院105 年度台上字第2468號判決意旨參照）。被告陳燦堂前開幫助逃漏稅捐、填製不實會計憑證、共同違反證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易等犯行，均為掏空○○○○公司資產行為繼續不間斷之實行，並於密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，於行為概念及刑法評價上，應各以接續犯視之而為包括一罪。

⒋被告陳燦堂所犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪、修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，係接續利用事實欄二所示之各該工程施工機會，以為掏空○○○○公司之資產，應認屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，故應依刑法第55條之規定，從一重之證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪處斷。

⒌被告陳燦堂就事實欄二所示部分，依法規競合理論，應依證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪論處，已如前述；起訴書雖認被告陳燦堂此部分係涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪，尚有未洽，惟公訴人於原審審理時已當庭更正（原審卷第175 頁），自無庸變更起訴法條，附此敘明。

⒍被告陳燦堂上開違反證券交易法犯行（即事實欄二所示），與前開如附件編號1 至4 所示之連續填製不實會計憑證犯行、如附件編號8 至11、13至21、23至25所示之各次填製不實會計憑證犯行（即事實欄一所示），顯屬不同之犯意與行為，應分論併罰。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告陳燦堂與陳燦松、陳永發、劉欣萍、吳信德、葉明星共同基於使○○公司以不正當方式逃漏稅捐之概括犯意聯絡，以每張按開立之發票銷售金額7%至10% 不等即如附件編號5至7 所示之金額作為報酬，連續向如附件編號5 至7 所示之廠商取得各該廠商所開立如附件編號5 至7 所示內容不實之統一發票，作為○○公司之進項憑證，再交由不知情之○○公司會計人員，按取得之統一發票開立日期，依加值型及非加值型營業稅法規定，以每2 個月為1 期，於次期開始15日內，分別持向財政部高雄市國稅局辦理申報○○公司各期之營業稅，並據以扣抵○○公司營業稅銷項稅額，而分別以此不正當方法逃漏如附件編號5 至7 所示每2 月為1 期之營業稅，使○○公司藉以逃漏如附件編號5 至7 所示之營業稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性。因認被告陳燦堂此部分同涉有稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條之逃漏稅捐罪嫌。

㈡緣○○公司為已依證券交易法發行有價證券之公司，被告陳燦堂則為○○公司之董事兼總經理，係依證券交易法發行有價證券公司之董事暨經理人，負責綜理○○公司之業務運作及資產保管等職務，係為○○公司處理事務之人。被告陳燦堂為掩飾其如附件所示購買不實發票以申報不實進項金額，使○○公司得以逃漏營業稅額之行為，與如附件所示各該廠商協議由○○公司將如附件編號1 至26所示之發票銷售金額7%至10% 不等之金額匯入各該廠商帳戶，以供各該廠商繳付營業稅等稅款，餘額則由○○公司開立如附件編號1 至26所示支票交付各該廠商背書後，交回予被告陳燦堂等人，被告陳燦堂再將之存入○○工程有限公司（下稱○○公司）所申設之第一商業銀行○○分行帳戶內，詎被告陳燦堂基於意圖為自己不法利益之特別背信之概括犯意，自92年7 月起至95年6 月間止，先後自○○公司前開帳戶以現金提領或匯入私人帳戶之方式，將前開○○公司款項予以侵吞入己如附表三（即原判決附表二；下同）編號1 至3 、13所示；復於如附表三編號4 至12、14所示時間，基於意圖為自己不法利益之特別背信之犯意，先後自○○公司前開帳戶以現金提領或匯入私人帳戶之方式，將前開○○公司款項予以侵吞入己如附表三編號4 至12、14所示。因認被告陳燦堂此部分涉有違反證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪嫌（起訴書已提及此部分事實，且原審公訴檢察官並予以肯認，而以言詞或書狀補充此部分陳述，應認在起訴範圍內）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。

三、被告陳燦堂被訴如附件編號5 至7 所示逃漏稅捐罪嫌部分：

㈠按稅捐稽徵法第41條所規定之逃漏稅捐罪，依其文義解釋及該條無處罰未遂犯規定之情形以觀，應認係結果犯，必納稅義務人以詐術或其他不正當之方法為逃漏稅捐之手段，並因而造成逃漏稅捐之結果，始成立該罪（最高法院76年度台上字第208 號、82年度台上字第348 號判決意旨參照）。

㈡查，經原審法院函請財政部高雄國稅局計算被告○○公司該部分行為所逃漏稅額，經財政部高雄國稅局函覆該部分逃漏稅額經計算為0 等語，有該局105 年10月18日財高國稅鎮銷字第1050553449號函暨所附試算表1 份（原審卷第4-7 頁）可稽；是被告陳燦堂此部分行為，既未實際逃漏任何稅捐，揆諸前揭判決意旨，自無成立稅捐稽徵法第41條罪名之餘地。至於檢察官上訴意旨略以：虛增之進項稅額，即便本期進銷項稅額相比較後無須繳納營業稅，仍會造成「留抵稅額」虛增之結果，仍會於以後幾期之營業稅申報中，使原本應納之銷項稅額抵銷而造成逃漏營業稅之結果，尚難認為並未造成逃漏稅之結果等語，依後述理由（丙、參所示），仍屬無據。

㈢依上所述，此部分原應為被告陳燦堂無罪之諭知，惟被告陳燦堂此部分犯行如成立犯罪，與上開經起訴論罪部分（附件編號1 至4 所示逃漏稅捐罪）之犯行間，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、被告陳燦堂被訴涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪嫌部分：

㈠按「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」，101年1 月4 日修正前證券交易法第171 條第1 項第3 款固定有明文。惟查，○○公司並非已依證券交易法發行有價證券之公司，有金管會104 年12月22日證期（發）字第1040049530號函1 份（原審卷第349 頁）在卷可考。據此，○○公司既非依證券交易法發行有價證券之公司，被告陳燦堂自不可能該當證券交易法第171 條第1 項第3 款之構成要件。

㈡公訴人認被告陳燦堂涉犯以如附表三編號1 至14所示方式侵占○○公司資產，固據提出陳燦松所有華南銀行○○分行帳戶之92年1 月1 日至100 年9 月22日存款往來明細暨對帳單、陳燦松所有國泰世華銀行四維分行帳戶之95年7 月31日至96年8 月8 日交易明細資料、陳燦堂所有華南銀行○○分行帳戶之92年1 月1 日至98年12月31日存款往來明細暨對帳單、陳廖春美所有華南銀行○○分行帳戶之92年1 月1 日至100 年9 月22日存款往來明細暨對帳單、○○企業行所有國泰世華銀行中華分行帳戶之97年7 月交易明細資料、陳牛港所有華南銀行○○分行帳戶之92年1 月1 日至100 年9 月22日存款往來明細暨對帳單、陳燦明所有華南銀行○○分行帳戶之92年1 月1 日至100 年9 月22日存款往來明細暨對帳單、沈暖所有華南銀行○○分行帳戶之92年1 月1 日至101 年7月15日存款往來明細暨對帳單、陳永發所有華南銀行○○分行帳戶之92年1 月1 日至100 年9 月22日存款往來明細暨對帳單、林瓊華所有華南銀行○○分行帳戶之92年1 月1 日至101 年10月24日存款往來明細暨對帳單、陳燦堂所有華南銀行○○分行帳戶之97年3 月至6 月間支票存款往來明細、劉啟國華南銀行○○分行帳戶之92年1 月1 日至101 年4 月30日間存款往來明細暨對帳單、梁惠玲所有彰化銀行北新竹分行帳戶之92年1 月1 日至101 年9 月30日間存摺存款帳號資料及交易明細查詢、陳永發所有合作金庫銀行○○分行帳戶之93年1 月1 日至96年12月31日間存款往來明細暨對帳單、拓樸科技公司所有臺灣中小企銀○○分行帳戶基本資料，及93年12月間、94年7 月間活期存款交易明細、○○工業公司所有臺灣中小企銀○○分行帳戶基本資料，及94年7 月間活期存款交易明細、○○公司所有臺灣企銀○○分行帳戶94年7 月至9 月間交易明細、游裕發所有中國信託銀行高雄分行帳戶基本資料，及92年1 月1 日至101 年7 月10日交易明細、○○管理顧問公司（陽信銀行○○分行籌備處）陽信銀行帳戶92年1 月1 日至101 年8 月22日歷史資料表、○○公司所有國泰世華銀行四維分行帳戶93年3 月31日至12月31日交易明細資料、○○公司所有第一銀行○○分行帳戶92年1 月至100 年7 月交易明細資料、傳票（取款憑條）照片6 張等為證。

㈢惟查，○○公司以向廠商購買假發票之方式逃漏稅捐，並為掩飾此等不法行為，而虛偽支付發票面額款項予各該廠商，製造雙方確有實際交易之假象，以逃避稅捐稽徵機關之調查，廠商於扣除○○公司承諾給付之報酬及相關稅務費用後返還○○公司之款項，本難期直接匯回○○公司帳戶，衡情應會以分散金流，輾轉以各種名目匯入人頭帳戶後，再設法回流○○公司，否則若逕將發票面額扣除廠商應得部分後直接匯回○○公司帳戶，或統一匯入○○公司帳戶後再一次匯回○○公司，豈不太過明顯，稅捐稽徵機關或司法單位即可輕易發現○○公司所申報該些發票均非實際交易所開立，無非以此方式逃漏稅捐之典型不法行為？是尚難以廠商返還回流之金額嗣後匯入私人帳戶此節，遽以推論被告陳燦堂確有侵占○○公司資產之犯行。況如公訴人所認被告陳燦堂侵占如附表三所示○○公司款項金額合計為2 億766 萬8,700 元，然據辯護人提出之被告陳燦堂所有華南銀行○○分行帳戶92年1 月1 日至99年12月31日存款往來明細暨對帳單、○○公司所有華南銀行○○分行帳戶92年1 月1 日至100 年12月31日存款往來明細暨對帳單、○○公司所有新光銀行大直分行帳戶94年1 月31日存摺存款對帳單（原審卷第191-233 、25 8-260頁），被告陳燦堂、○○公司自92至98年間匯款至○○公司如附表四、五所示金額，統計結果合計已達4 億1,589 萬9,243 元，高於如附表三所示公訴人認被告陳燦堂所侵占之○○公司資產金額。據上而論，辯護人辯稱廠商匯入○○公司帳戶之款項，均據回流○○公司所用等語，尚非無據。

㈣綜上所述，本院審酌公訴人所舉上開證據方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告陳燦堂確有其所指證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信犯行之心證程度，本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，應與前揭經本院論罪科刑之被告陳燦堂為○○公司逃漏稅捐犯行間，分別具有牽連犯（刑法修正前）或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告○○公司之負責人陳燦堂與陳燦松、陳永發、劉欣萍、吳信德、葉明星共同基於使被告○○公司以不正當方式逃漏稅捐之犯意，分別以每張按開立之發票銷售金額百分之7 至10不等即如附件編號5 至7 所示之金額作為報酬，先後向如附件編號5 至7 所示之廠商取得各該廠商所開立如附件編號5 至7 所示內容不實之統一發票，作為被告○○公司之進項憑證，再交由不知情之被告○○公司會計人員，按取得之統一發票開立日期，依加值型及非加值型營業稅法規定，以每2 個月為1 期，於次期開始15日內，分別持向財政部高雄市國稅局辦理申報被告○○公司各期之營業稅，並據以扣抵被告○○公司營業稅銷項稅額，而分別以此不正當方法逃漏如附件編號5 至7 所示每2 月為1 期之營業稅，使被告○○公司藉以逃漏如附件編號5 至7 所示之營業稅，均足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性。因認被告○○公司此部分涉有稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌。

貳、惟被告○○公司此部分逃漏稅捐行為，經財政部高雄國稅局計算逃漏稅額均為0 ，有前開財政部高雄國稅局105 年10月18日財高國稅鎮銷字第1050553449號函附試算表1 份可按；而稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪係結果犯，除犯罪之目的在逃漏稅捐外，並須有逃漏應繳納之稅捐之結果事實，始足構成本法條之罪，已如前述。依此，此部分既無發生逃漏稅捐之結果，自與稅捐稽徵法第41條之構成要件不符。

參、綜上所述，公訴意旨認被告○○公司就如附件編號5 至7 所示涉犯逃漏稅捐之犯行，因未造成逃漏稅捐之結果，而無從認定被告○○公司此部分犯行；此外，復無其他積極證據足認被告○○公司有該部分之逃漏稅捐犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告被告○○公司犯罪，自應為被告○○公司此部分無罪之諭知。至於檢察官上訴意旨主張：虛增之進項稅額即便本期進銷項稅額相比較後無須繳納營業稅，仍會造成「留抵稅額」虛增之結果，即仍會於以後幾期之營業稅申報中，使原本應納之銷項稅額抵銷而造成逃漏營業稅之結果，尚難認並未造成逃漏稅，故原判決有適用法則不當之違法等語，惟本件所應審酌者，係如附件編號5 至7所示部分是否確有逃漏應繳納稅捐之結果事實，而所謂是否造成虛增「留抵稅額」，或於後幾期之營業稅申報中造成逃漏營業稅之結果，則屬於後幾期是否有為該當逃漏稅捐罪行為之問題，是尚難據此而為被告○○公司不利之認定。從而，檢察官上述主張，應屬無據。

丁、本院撤銷改判（即被告○○公司犯如附表二編號2 至17所示部分，及被告陳燦堂有罪部分）及維持（即被告○○公司犯如附表二編號1 所示各罪部分，及被訴如附件編號5 至7 無罪部分）原判決之理由：

壹、撤銷改判部分：

一、原審以被告○○公司此部分違反稅捐稽徵法之犯行，及被告陳燦堂上開違反稅捐稽徵法、商業會計法、證券交易法等犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告○○公司就如附件編號8 至11、13至21、23至25「合計逃漏稅額」欄所示逃漏稅額，已向財政部高雄國稅局全數繳清（詳後述），是如再就此等部分沒收或追徵，顯然過苛。原審疏未詳酌，逕以被告○○公司所繳付款項之性質，係屬行政裁罰，而就上開部分仍諭知沒收或追徵，容有未洽。

㈡原審漏未審酌被告陳燦堂就如事實欄一（即附件編號1 至4、8 至11、13至21、23至25）部分，與事實欄一所示各該廠商負責人間，共同犯修正前、後之商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，尚有未洽。

㈢被告陳燦堂就如事實欄二所示違反證券交易法第171 條第1項第2 款、幫助逃漏稅捐、填製不實會計憑證部分，應各以接續犯視之而為包括一罪，已如前述；原審未予詳究，逕依連續犯論以一罪，並加重其刑，亦有未洽。

㈣證券交易法第171 條第1 項第2 款之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，然原審並未敘明被告陳燦堂有何減刑之事由，逕判處低於法定最低本刑之刑度（即原判決附表五編號18所示，處有期徒刑二年），於法尚有未合。

㈤被告○○公司上訴意旨猶執前詞否認此部分犯罪；並被告陳燦堂上訴意旨就事實欄二（即違反證券交易法等犯行）部分亦執前詞否認犯罪，及認原判決就事實欄一所示部分量刑過重，因而分別指摘原判決不當；又檢察官上訴意旨以前揭理由，指摘原判決就被告陳燦堂被訴如附件編號5 至7 所示行為予以不另為無罪諭知部分係屬不當，雖均無理由。惟原判決即有上開可議之處，就被告○○公司犯如附表二編號2 至17所示部分，及被告陳燦堂有罪部分，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於⒈被告○○公司犯如附表二編號2 至17所示各罪及所定應執行刑暨相關沒收部分；⒉被告陳燦堂有罪部分及所定應執行刑部分，均予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告○○公司為納稅義務人，本應誠實申報稅捐，被告陳燦堂身為○○公司董事兼總經理，竟為使○○公司逃漏稅捐以提高○○公司之獲利，明知○○公司與如附件編號1至4 、8 至11、13至21、23至25所示各該廠商並無如各該編號所示之交易事實，卻以向各該廠商取得不實發票以申報扣抵稅額之方式，為被告○○公司逃漏稅捐，所逃漏稅捐金額均非微少，對於國家稅捐稽徵機關核課○○公司所應繳納稅捐金額之正確性均已造成損害，影響國家稅收。又被告陳燦堂為承作工程，竟配合○○○○公司負責人張錫強、蘇兆鳴虛增、浮報工程款，將虛增部分金額回流蘇兆鳴，致○○○○公司受有重大損害，金額甚鉅，應予非難。兼衡被告陳燦堂就事實欄一所示均坦認犯行，而就事實欄二所示部分否認犯行之犯後態度，並被告陳燦堂之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）；暨被告陳燦堂自陳國中畢業之智識程度，目前從事水電工程，月收入10餘萬元，已婚，與配偶同住之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告○○公司部分各量處如附表二編號2 至17「論罪科刑欄」所示之刑（罰金）；又就被告陳燦堂部分各量處如附表二編號1 至18「論罪科刑欄」所示之刑，並就其中得易科罰金部分之各罪，分別諭知易科罰金之折算標準。

三、被告陳燦堂犯如附表二編號1 至5 所示犯行後，及被告○○公司犯如附表二編號2 至5 所示犯行後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日制定公布，並自96年7 月16日施行，而被告陳燦堂、○○公司所涉此部分犯行之犯罪時間係在96年4 月24日之前，且此部分宣告刑均未逾有期徒刑1 年6 月，即合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項所定之減刑條件，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定，就被告陳燦堂、○○公司此部分罪刑各減其宣告刑二分之一，並就被告陳燦堂所犯此部分各罪，分別諭知易科罰金之折算標準如附表二編號1 至5 所示。至於被告陳燦堂所犯如事實欄二即附表二編號18所示違反證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪部分，因宣告刑已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款規定，不予減刑，附此敘明。

四、行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前，其餘各罪在新法施行後者，於依刑法第51條第5 款規定定其應執行刑時，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告陳燦堂所犯如附表二編號2 至17所示各次犯行，雖均在新法施行之後，惟其所犯如附表二編號1 所示之該次犯行則在新法施行之前，揆諸前開說明，本件有關定被告陳燦堂執行刑部分，亦有新舊法比較之問題。而修正後刑法第51條第5 款係將有期徒刑定執行刑部分提高為「不得逾三十年」，足見修正後刑法第51條第5 款之規定，並無有利於被告陳燦堂之情形。是本件被告陳燦堂所犯如附表二編號1至17所示之各次犯行，有關定執行刑部分，自應適用修正前刑法第51條第5 款之規定。另數罪併罰有二以上裁判，而易科罰金之折算標準不同時，於定執行刑後諭知易科罰金之折算標準，亦應適用最有利於行為人之法律（最高法院72年度第九次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告陳燦堂所犯如附表二編號1 至17所示之各次犯行，其所減得或所處之有期徒刑雖均得諭知易科罰金之折算標準，惟其中如附表二編號2 至17所示部分，均應依新法之規定諭知易科罰金之折算標準，另附表二編號1 所示部分，則應依舊法之規定諭知易科罰金之折算標準，足見二者之易科罰金折算標準不同，經比較新舊法結果，有關定執行刑後易科罰金之折算標準，自以修正前刑法第41條第1 項前段之規定有利於被告陳燦堂。從而，被告陳燦堂所犯如附表二編號1 至17所示共十七罪之犯行，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條、修正前刑法第51條第5 款規定，定應執行有期徒刑二年，並諭知易科罰金之折算標準（即以銀元300 元即新臺幣900 元折算一日）。

五、沒收部分：

㈠基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權，實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵；惟若被害人僅部分受償，縱被害人日後可循民事程序保障權益，但因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態，顯未完全回復，行為人犯罪利得，復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵。查被告○○公司就如附件編號8 至11、13至21、23至25所示逃漏稅捐部分，業經財政部高雄國稅局裁處95年7 月至100 月4 月之應繳稅額，被告○○公司業已全數繳清，有財政部高雄國稅局繳款收據影本10紙（原審卷第126 -146頁）可按；依此，如再就上開部分沒收或追徵，顯然過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

㈡按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言（最高法院107 年度台上字第222 號判決意旨參照）。查就事實欄二所示之犯罪所得，全歸共犯蘇兆鳴、張錫強或游裕發取得，被告陳燦堂則無任何利得，揆諸前開判決意旨，爰就被告陳燦堂不予宣告沒收或追徵。

貳、維持（上訴駁回）部分：

一、被告○○公司犯如附表二編號1 所示各罪部分：原審認被告○○公司如附表二編號1 所示各罪部分之犯行罪證明確，適用稅捐稽徵法第41條等相關規定，並審酌被告○○公司為納稅義務人，本應誠實申報稅捐，所逃漏稅捐金額非微，對於國家稅捐稽徵機關核課應繳納稅捐金額之正確性已造成損害，影響國家稅收等一切情狀，分別量處被告○○公司如附表二編號1 「論罪科刑欄」所示之刑（罰金）。復依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定，就此部分各罪，均減其宣告刑二分之一；另說明如附件編號1 至4 「合計逃漏稅額欄」所示逃漏稅額部分合計335 萬8,832 元部分，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院審核原審就此部分之認事用法俱無不合，所量處之刑度暨減得之刑，亦屬允當適法。又就如附件編號1 至4 「合計逃漏稅額欄」所示逃漏稅額部分，因於92年3 月至95年6 月間之虛報進項稅額，已逾核課期間，不予追計，雖有財政部高雄國稅局105 年1 月22日財高國稅鎮銷字第1050550230號函1 份（原審卷第350-359 頁）可考。然此部分犯罪所得，既未歸還或裁罰，仍應將此部分利得予以剝奪，始符立法意旨。故就附件編號1 至4 「合計逃漏稅額欄」所示逃漏稅額計335 萬8,832 元部分，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於辯護人為被告○○公司辯護稱：公司法人不是犯罪主體，亦無法為實際的作為，不可作為沒收的對象云云；惟法人（公司）既為稅捐稽徵法第41條之納稅義務人，得為該條之受罰主體，業經本院認定如前，並被告○○公司確為本案逃漏稅捐之實際獲利者，就其此部分犯罪所得自應依法沒收或追徵，是辯護人所辯上情應屬無據。被告○○公司上訴意旨猶執前詞否認犯罪及主張不應沒收云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

二、被告○○公司被訴如附件編號5 至7 無罪部分：原審就被告○○公司如附件編號5 至7 所示部分，以未造成逃漏稅捐之結果，無從認定被告○○公司此部分犯行，而為被告○○公司無罪之諭知，原判決採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖。檢察官上訴意旨以前揭理由，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

參、被告○○公司前開撤銷改判部分所處之刑（即附表二編號2至17所示）及上訴駁回之有罪部分所處之刑（即附表二編號1 所示各罪），依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條、刑法第51條第7 款規定，定應執行罰金四十六萬元。沒收部分則併執行之。

戊、適用之法律：

壹、刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

貳、證券交易法第171 條第1 項第2 款，修正前、後商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第41條、第47條第1 項第1 款、第43條第1 項。

參、刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第31條第1 項（含但書）、第55條前段，第41條第1 項前段、第8 項、第51條第7 款。

肆、修正前刑法第28條、第31條第1 項、第56條，第41條第1 項前段、第51條第5 款。

伍、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第11條。

本案經檢察官蔡英俊提起公訴，檢察官劉修言提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。