臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第686號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第686號

上訴人

即被告

羅玉魁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109 年度訴字第164 號中華民國109 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度毒偵字第66、67號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅玉魁前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第4165號裁定送強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於民國90年1 月17日出監，於90年7 月13日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第368 號為不起訴確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第2222號判決，判處應執行有期徒刑10月確定。詎其猶未戒除施用毒品惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：

㈠、其於108年5月9日中午某時許，在其位於臺南市○○區○○00號住處，以抽菸方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於108年5月11日19時20分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，在新北市○○區○○路00號前，因行跡可疑為警盤查，並得其同意搜索上開車輛，當場扣得解佳益舌下錠（即第三級毒品丁基原咖因）1顆，復於同日20時17分許，徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

㈡、其於108 年5 月29日20時34分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車，停靠在新北市○○區○○路○段○00號停車格內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因乙次。嗣警於上開時間上前盤查該車，當場在副駕駛座扣得其所有注射針筒1支，並於同日22時12分許，徵得其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）：本件檢察官所舉用以證明被告羅玉魁犯罪之各項證據資料，均據檢察官及被告於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第72-75 頁），且未據檢察官及被告於本院言詞辯論終結前聲明異議，又無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 等規定，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。此外，並有108 年5 月11日之自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊108 年5 月11日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局三重分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、搜索扣押現場及扣押物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108 年5 月27日濫用藥物檢驗報告（見偵一卷第7-13、16-17 、19-20 、34頁）、新北市政府警察局保安警察大隊108 年5 月29日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、搜索扣押現場及扣押物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108 年6 月17日濫用藥物檢驗報告（見偵三卷第10-13 、15-16 、18-20 、37頁）在卷可稽，暨扣案注射針筒1 支可資佐證。綜上，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因2 次之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。因之，本件被告雖於上開強制戒治執行完畢釋放，5 年後再為本件前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，惟被告於上開強制戒治執行完畢釋放後於5 年內，既已再犯施用毒品罪行，並經追訴、處罰，業如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第91-108頁）存卷足參，依上開說明，已不合「5 年後再犯」之規定，揆諸所引最高法院決議見解，本件即應依法追訴審判，併予敘明。

三、論罪：

㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用；被告竟持以施用，故核其上開所為，均係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其因施用第一級毒品海洛因，因而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其上開2次施用海洛因之行為，犯意不同、行為各異、時間及地點亦不同，應予分論併罰。

㈡、又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，均與上開規定不合（最高法院108 年台上字第3616號判決意旨參照）。查，被告雖陳稱其於事實欄一㈡所載時、地所施用之海洛因，係向綽號「小黃」之女子購買等語（見偵三卷第7 頁），惟其亦同時稱不知「小黃」之真實年籍資料、聯絡電話、所騎乘機車之車牌號碼等語，其上開供述，自難使調查或偵查機關人員得為有效地調查或偵查作為，依前開說明，自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定，併此敘明。

參、上訴駁回之理由：

一、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段等規定，論以被告均係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其因施用第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，且被告上開2 次施用海洛因之行為，應予分論併罰，並敘明被告不符合毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定。復審酌被告已有多次施用毒品遭法院判處罪刑確定之紀錄（未構成累犯），竟仍不知悔改而再度施用毒品，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，且迄未因前所受刑之執行記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後坦承犯行、尚有悔意等一切情狀，分別量處被告有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月，及敘明扣案之注射針筒1 支，為被告所有且供其為事實欄一㈡所載犯行所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收，暨扣案之解佳益舌下錠1顆，係第三級毒品丁基原咖因，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵一卷第33頁）附卷可參，而被告本案犯行係施用第一級毒品海洛因，上開扣案之第三級毒品，與本案犯行無關，而不為沒收之諭知。本院核其認事用法並無違誤。

二、被告上訴意旨，以其本案2 次施用毒品海洛因犯行，經原審判處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月，量刑過重；又其在臺灣臺南地方法院尚有施用毒品之另案（按係被告於108 年9 月10日施用海洛因，由臺灣臺南地方法院以109 年度訴字第430 號案理），已經判決，且其業已提起上訴，請求待該案繫屬本院後與本案合併審判云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條所列諸多情狀而為量刑，並已衡酌被告已有多次施用毒品遭法院判處罪刑確定之紀錄（未構成累犯），竟仍不知悔改而再度施用毒品，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習等情而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違，是原判決量刑，亦屬妥適。另被告雖以另犯上開施用毒品另案，請求待該案繫屬本院後與本案合併審判云云。惟本案係本院管轄之第二審案件，與前述另案目前分別在不同審級法院繫屬中，且兩案並無適用共同證據之情形，亦缺乏特殊之關聯性關係，合併於一個審判程序並無促進訴訟經濟之效，難認有合併審判之必要，被告上訴所述，並無可採。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周盟翔提起公訴、檢察官柯怡伶庭執行職務。