資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1343號
- 上訴人
- 即被告
- 高毓陽
- 選任辯護人
- 蔡昀圻律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第205號中華民國110年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第2491號、110年度偵字第3113號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。經查：本案於上述規定修正施行之後110年12月21日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告明示僅就原判決量刑部分提起上訴（包括：是否應依累犯規定加重其刑？是否有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之適用?原審各罪之量刑及所定之應執行刑是否過重？見本院卷第7-9、27-31頁被告之上訴理由），檢察官和被告、辯護人雙方均同意本院僅就量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第246頁審理筆錄參照）。因此，本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，當事人均沒有爭執，本院爰引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收（如附件），合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告高毓陽前案係犯施用毒品、贓物及違反森林法案件，與本件販賣毒品、轉讓禁藥等罪，其保護之法益、犯罪情節均非相似，依司法院釋字第775號解釋意旨，均不應依累犯規定加重其刑，原判決依累犯規定加重其刑，應有未當；又被告販賣第二級毒品犯行，其販賣對象僅3人，次數不多，獲利甚微，且屬與施用毒品友人之次數僅7次，各次販賣之毒品數量與金額不高，其惡性未若販賣毒品之「中盤」、「大盤」毒梟重大，觀諸被告犯罪情狀及環境，在客觀上應足以引起一般之同情，確可憫恕，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，亦有未當；又被告於原審業已提供其上手「乙○○」之具體資料，被告確有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，原審認無該規定之適用，亦有未洽。綜上，原審量刑尚屬過重，有輕重失衡及違反比例原則之處，上訴請求撤銷原判決，另量處較輕之刑。
三、本院上訴判斷
㈠被告應依累犯規定加重其刑查被告前因①施用毒品、②贓物案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年度訴字第710 號判決處以有期徒刑7月、3月確定，上開①②罪，復經同院以105 年度聲字第1251號裁定應執行刑為有期徒刑9 月在案，於105 年6 月7 日入監，迄106 年3 月2 日執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可稽；縱另因③違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第518 號判決處以有期徒刑1 年8 月，再經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上訴字第1989號、最高法院以109 年度台上字第2399號判決駁回上訴確定，以上①②③罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院以110 年度聲字第260 號裁定應執行刑為有期徒刑2 年4 月在案，迄未執行完畢，但此不影響先前①②罪已執行完畢之事實，是其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。而依司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本案被告並無上開解釋文所示情形，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當原則、比例原則之情形，且被告構成累犯之前案係施用毒品案件，其於前案徒刑執行完畢，未生警惕，故意再犯同屬毒品犯罪而情節更重之本案販賣毒品、轉讓禁藥犯罪，足見前案徒刑執行並無成效，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，是本院亦認被告本案犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。被告僅以其前案與本案保護之法益、犯罪情節並不相似，認依上述司法院大法官會議解釋意旨，應不得加重，此部分上訴並無理由。
㈡原審認被告販賣第二級毒品犯行無刑法第59條規定適用部分，亦無不當按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。被告上訴意旨雖以上述理由認被告有刑法第59條之適用，惟查，販賣第二級毒品甲基安非他命，無視於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成毒品氾濫，被告無視國家禁令，於約1個月內即為本件合計4次之販賣第二級毒品犯行，縱其販賣第二級毒品犯行之交易對象僅3人，屬零星販賣，獲利非如大盤、中盤毒梟，惟其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑10年，被告依偵審中均自白之規定減輕其刑，依累犯規定加重其刑後，得量處之法定最低本刑分別為有期徒刑5年1月，與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，至於被告所犯販賣第二級毒品犯罪，其法定刑提高，係立法者鑑於毒品氾濫而提高處罰刑度，屬立法意志形成之範圍，不能以其法定刑提高，即無視立法禁絕毒品之意旨逕認有情輕法重之情事。是被告上訴主張其販賣第二級毒品合計4罪部分，均應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。原審未予適用刑法第59條規定，並無不當，被告此部分上訴亦無理由。
㈢原審認被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用部分，亦無不當
1.被告雖於原審供稱其毒品來源為「乙○○（音譯）」即綽號「阿猴」、LINE暱稱「陳平安」、「平安」之男子，惟於原審審理時並未查獲乙節，有卷附之嘉義縣警察局110 年5 月7 日嘉縣警刑偵二字第1100022876號函文、原審公務電話紀錄表可按（見原審卷第47頁、第87頁）。
2.被告雖於本院提出「乙○○」之年籍資料稱「乙○○」為毒品來源，然經本院將被告所提出之資料提供臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查，經偵查結果，偵查機關表示已發現「乙○○」身分，但事證不明等情，有嘉義縣警察局111年6月23日函文、臺灣嘉義地方檢察署111年7月25日函文在卷可查（見本院卷第177、235頁），可見被告所述毒品來源並未因而查獲，自無從核與毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審就此部分之認定並無違誤，被告此部分上訴，亦無理由。
㈣被告另上訴主張原審各罪量刑及定應執行刑過重部分，亦無理由：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查：
1.原審審理後，認為：被告明知毒品具有成癮性，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，復無償轉讓甲基安非他命予他人施用，行為實不足取；惟念其犯後於偵、審中坦承犯行，配合警方查緝來源（雖未能查獲），衡酌本件查獲販賣毒品次數4 次，乃施用毒品同儕之間交易互通有無，尚非專門販毒或中上游盤商，轉讓毒品次數1 次、數量少許供施用，轉讓對象亦朋友關係，綜合各次犯罪目的、手段、所得利益、對社會所生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀，就被告販賣第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑5年2月至5年3月（詳如原判決附表編號1-3、5所示）；就被告轉讓禁藥犯行量處有期徒刑4月，已就刑法第57條所列各款例示情狀詳為斟酌，且僅係就法定最低刑度往上酌加數月（被告販賣第二級毒品犯行，經先後適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項刑的加重、減輕事由後，最輕應判處有期徒刑5年1月），客觀上並無過重之虞，被告此部分上訴亦無理由。
2.其次，數罪併罰之定應執行之刑，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照) ；數罪併罰定應執行刑之裁量標準，其裁量應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係「例如各行為彼此間之關聯性（數罪間時間、空間、法益之異同性）、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照) 」。原審考量被告所犯如原判決附表編號1-3、5所示犯行均同屬販賣第二級毒品類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高，而為整體評價，慮及目前尚無其他另需合併裁量之罪、訴訟經濟而就被告不得易科罰金且不得易服社會勞動之上述第二級毒品犯行，定其應執行有期徒刑5年10月，客觀上已經依據定應執行刑制度的恤刑精神，採限制加重原則，就被告的整體犯行重新檢視而妥適量刑，客觀上並無罪刑不相當，且僅在各罪最長之刑期（有期徒刑5年3月）之上酌加數月，實難認有何過重情事，被告猶執上開情詞主張原審各罪及應執行刑的量刑過重云云，此部分上訴亦無理由。
㈤綜上，原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執上開情詞提起上訴，或主張原審適用刑法第47條累犯加重其刑不當，或主張原審未適用刑法第59條規定酌減其刑不當，或主張原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其行為不當，或主張原審量刑與所定之應執行刑過重，請求本院撤銷改判更輕之刑云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5,000 萬元以下罰金。
附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第205號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 高毓陽
指定辯護人 林錦輝律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110 年度偵字第2491、3113號），本院判決如下：
主 文
高毓陽犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示
之刑（含主刑與沒收）。附表編號1 至3 、5 所宣告有期徒刑部
分應執行有期徒刑伍年拾月。
犯罪事實
一、高毓陽明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項
第2 款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公
告列為禁藥管理，係藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁
藥，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別基於意圖營利而販
賣第二級毒品、轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，以其所有
之廠牌SAMSUNG 、黑色行動電話1 支（搭配門號0000000000
之SIM 卡1 枚），作為與購毒者或受讓者聯絡交易或提供毒
品之工具，並分別於附表所示時間、地點，為販賣第二級毒
品、轉讓禁藥即甲基安非他命之行為【購毒者（指附表編號
1 至3 、5 ）或受讓者（指附表編號4 ）、時間、地點、毒
品種類、數量及價格等，均詳如附表所載】。嗣為警依通訊
保障及監察法規定，對高毓陽所使用之上開行動電話門號實
施通訊監察，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴
。
理 由
一、證據能力：
㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄
音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165
條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調
查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文
為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查
犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列
之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之
譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關
單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，
經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯
論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295 號
、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。而被告涉犯毒品
危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，屬最輕本
刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，
且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊
監察書，有109 年聲監字第353 號通訊監察書、電話附表（
0000000000）與通訊監察譯文等在卷可憑，自屬合法。是執
行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內
容，轉譯為通訊監察譯文，本件被告及辯護人於本院準備程
序及審理中均不爭執譯文內容之真實性，且經本院於審判期
日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，是卷附通訊
監察譯文，具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法
第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人
之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄
反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證
據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳
聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之
理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上
開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各
項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告表示同意（
見院卷第107-109 頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中
調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之
情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證
據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依
刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備及審理程序坦承
（見警9187卷第2-4 頁；院卷第105-106 頁、第174 頁、第
179-180 頁），且關於販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安
非他命等節，迭經證人林冠宇於警、偵訊（見警9187卷第8-
10頁；偵2491卷第59-60 頁）、證人葉才維於警、偵訊（見
警4164卷第19-20 頁；偵2491卷第53-54 頁）、證人陳柏亨
於警、偵訊（見警4164卷第8-10頁；偵3113卷第57-59 頁）
證述在卷，以及有本院109 年聲監字第353 號通訊監察書、
電話附表（0000000000）與通訊監察譯文等在卷足稽（見警
9187卷第17-19 頁、第21-22 頁；警4164卷第25-32 頁）。
雖觀諸被告與購買毒品、受讓毒品證人之通話或簡訊內容並
未明確提及交易或提供毒品之名稱乙情，然本院審酌我國對
於販賣毒品之行為科以高度之刑責，就轉讓毒品亦負擔刑事
責任，衡諸雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅
在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一
，極為常見，況雙方交易或受讓毒品事項，或已有默契，或
見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語
或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊
監察所得內容中，縱雙方未明示購買或受讓毒品之種類，苟
無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易或提供
行為之存在，故上揭通訊監察譯文內容提及「處理什麼工作
，喔你說那個喔」、「工人阿阿不過要請半天而已」、「阿
你順便拿半天過來給我就對了，找一個半天的工人就對了好
」、「阿你回來在那個甘不行」、「差不多10分鐘到家裡那
邊吧」、「恩數量哩」等，足資補強證人所述與被告間交易
或轉讓第二級毒品甲基安非他命情節尚非憑空虛捏。況被告
與上開證人間並無仇隙，渠等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，
而刻意設詞誣陷被告之理，所為證詞堪予採信。由該等補強
證據，足徵被告任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之
意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否
已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利
之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最
後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必
也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，
方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度
台上字第165 號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，
危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施
用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大
力掃毒之決心猶再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，
苟有償交付甲基安非他命與買受人之交易過程中無利可圖，
縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白
從事上開毒品交易之理。是附表編號1 至3 、5 部分，被告
供稱：自己是從中賺一點吃的而已等語（見院卷第106 頁、
第179-180 頁），堪認被告就上開交易販賣甲基安非他命時
，有從中獲得好處，主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒
品之提供行為至明。
㈢綜上，被告前開販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命
等犯行，均事證明確，堪可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就附表編號1 至3 、5 所為，均係犯毒品危害防制條
例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行
為，分別為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害
防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事
法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2
種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品
危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑
為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥
事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期
徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他
命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之
一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，
或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事
法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優
於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁
藥罪處罰（最高法院109 年度台上字第2024號判決意旨參照
）。核被告就附表編號4 所為，係犯藥事法第83條第1 項之
轉讓禁藥罪【無證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上；且
藥事法第83條第1 項並未處罰單純持有禁藥之行為，自不生
持有禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，最
高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照】。
㈢被告上開販賣第二級毒品（4 次）、轉讓禁藥（1 次）犯行
，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪
者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向
上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防
之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果
。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾
受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而
數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所
宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其
應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行
方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一
罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪
已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年
4 月7 日104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。是數罪併
罰之案件，必須其中至少有一罪已經執行完畢，嗣再經裁定
定其應執行刑，始生部分犯罪已執行完畢之效力，如數罪均
尚未執行或執行未完畢，即經另行裁定定其應執行之刑，則
應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處
之刑始均為執行完畢（最高法院104 年度台上字第2869號判
決意旨足參）。查：被告前因①施用毒品、②贓物案件，經
本院以104 年度訴字第710 號判決處以有期徒刑7 月、3 月
確定，上開①②罪，復經本院以105 年度聲字第1251號裁定
應執行刑為有期徒刑9 月在案，於105 年6 月7 日入監，迄
106 年3 月2 日執行完畢出監一節，此有臺灣高等法院被告
前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可稽；縱另因③違反
森林法案件，經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第518 號
判決處以有期徒刑1 年8 月，再經臺灣高等法院臺中分院以
107 年度上訴字第1989號、最高法院以109 年度台上字第23
99號判決駁回上訴確定，以上①②③罪，嗣經臺灣高等法院
臺中分院以110 年度聲字第260 號裁定應執行刑為有期徒刑
2 年4 月在案，迄未執行完畢，參前揭最高法院決議意旨，
自不影響先前已執行完畢之事實，是其受有期徒刑執行完畢
後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，
應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。即本院審酌被告構成
累犯之前案同係毒品案件、故意犯罪而經徒刑執行完畢，理
應產生警惕作用，並能因此自我控管，卻故意再犯同屬毒品
性質之本案（販賣毒品、轉讓禁藥），足見前案徒刑執行並
無成效，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，均依累犯規定加
重其最低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），尚
無所受刑罰超過所應負擔罪責之情形（司法院釋字第775 號
解釋理由參照）。
㈤犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又行為人
轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重
其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之
原則，則應依較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥論處，如
行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條
例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上字第
4243號判決意旨參照）。被告於警詢、本院準備及審理程序
就上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行均自白犯罪（見警91
87卷第2-4 頁；院卷第105-106 頁、第174 頁、第179-180
頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑
，並與前揭累犯加重部分，依法先加後減之（法定刑為無期
徒刑部分則僅予遞減輕其刑）。至被告供稱其毒品來源為「
乙○○（音譯）」即綽號「阿猴」、LINE暱稱「陳平安」、
「平安」之男子，惟迄未查獲乙節，有卷附之嘉義縣警察局
110 年5 月7 日嘉縣警刑偵二字第1100022876號函文、本院
公務電話紀錄表可按（見院卷第47頁、第87頁），是被告所
述毒品來源並未因而查獲，即不得依毒品危害防制條例第17
條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。
㈥另辯護人雖就被告所為販毒及轉讓禁藥請求依刑法第59條酌
量減輕其刑云云。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍
應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，
致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與
具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌
量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情
，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用
。而被告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，
與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第二級
毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，且經依
毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，可量處最低刑
度為5 年以上有期徒刑（累犯另計），已難認有何情輕法重
或情堪憫恕之情形，而被告犯罪之動機、態度、獲利等情狀
，業經下述於科刑時所審酌，故本院認被告所為販賣第二級
毒品甲基安非他命犯行，依一般國民社會感情，對照可判處
之刑度，尚無從再適用刑法第59條之規定。至被告轉讓禁藥
部分，法定刑為2 月以上、7 年以下有期徒刑（另加計累犯
，及毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用），審酌毒品
對於社會治安之危害，量處法定刑度核無情輕法重之情，亦
無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。
㈦爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐
藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級
毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、
戕害國民身心健康，復無償轉讓甲基安非他命予他人施用，
行為實不足取；惟念其犯後於偵、審中坦承犯行，配合警方
查緝來源（雖未能查獲），衡酌本件查獲販賣毒品次數4 次
，乃施用毒品同儕之間交易互通有無，尚非專門販毒或中上
游盤商，轉讓毒品次數1 次、數量少許供施用，轉讓對象亦
朋友關係，綜合各次犯罪目的、手段、所得利益、對社會所
生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第000-00
0 頁審理筆錄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑
，暨被告所犯同屬販賣第二級毒品類型，其犯罪態樣、手段
及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高，而為整體評價
，慮及目前尚無其他另需合併裁量之罪、訴訟經濟而就附表
編號1 至3 、5 不得易科罰金且不得易服社會勞動部分定其
應執行刑。
四、沒收部分：
關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2 第2 項之情形
而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條
第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；而販賣
毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範
疇，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定沒收之。查：
㈠未扣案之廠牌SAMSUNG 、黑色行動電話1 支（搭配門號0000
000000之SIM 卡1 枚），係被告使用、供附表各次聯繫販賣
、轉讓甲基安非他命所用之物（參院卷第179 頁、第181 頁
），仍應在各該罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項
規定諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告就附表編號1 至3 、5 販賣第二級毒品犯行，依序取得
500 元、500 元、1,000 元、500 元，以上雖未扣案，然係
其販毒所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦均應依
刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定在各該罪項下宣告沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83
條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條
第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決
如主文。
本案經檢察官葉美菁偵查起訴，由檢察官林俊良、陳則銘到庭實
行公訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃美綾
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 黃亭嘉
附表：
編號 販毒者或轉讓者 購毒者或受讓者 時 間 地 點 毒品種類/ 數量 交易價格(新臺幣) 過程或聯絡方式 1 高毓陽 林冠宇 109 年9 月26日8 時20分許 嘉義市東區 ○○路（「 ○○釣蝦場 」外） 甲基安非 他命1 包 500 元 林冠宇於該日7 時49分 許以持用行動電話門號 0000000000，與高毓陽 持用前述行動電話門號 聯繫毒品交易事宜，雙 方達成合意後，並於左 列時間、地點，完成如 左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：高毓陽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之廠 牌SAMSUNG 、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○ 之SIM 卡壹枚），及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 高毓陽 林冠宇 109 年10 月14日4 時10分許 嘉義縣○○ 鄉000 號（ 7-11超商合 豐門市前） 甲基安非 他命1 包 500 元 林冠宇於該日3 時4 分 至59分許以持用行動電 話門號0000000000，與 高毓陽持用前述行動電 話門號聯繫毒品交易事 宜，雙方達成合意後， 並於左列時間、地點， 完成如左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：高毓陽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之廠 牌SAMSUNG 、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○ 之SIM 卡壹枚），及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 高毓陽 葉才維 109 年10 月1 日16 時許 嘉義縣○○ 鄉○000 號 道路附近國 道涵洞 甲基安非他命1 包 1,000 元 葉才維於該日15時34分 許以持用行動電話門號 0000000000，與高毓陽 持用前述行動電話門號 聯繫毒品交易事宜，雙 方達成合意後，並於左 列時間、地點，完成如 左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：高毓陽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月；未扣案之廠 牌SAMSUNG 、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○ 之SIM 卡壹枚），及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 高毓陽 陳柏亨 109 年10 月9 日3 時許 嘉義縣中埔 鄉龍山村之高毓陽住處 甲基安非 他命/ 施 用1 次之 數量 無 陳柏亨於該日1 時33分 至2 時55分許以持用行 動電話門號0000000000 ，與高毓陽持用前述行 動電話門號聯繫後，甲 ○○於左列時間、地點 ，無償提供甲基安非他 命少許予陳柏亨而遂行 如左之轉讓禁藥。 所犯法條：藥事法第83條第1 項 罪名及宣告刑：高毓陽明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。未扣案之廠牌 SAMSUNG 、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之 SIM 卡壹枚）沒收。 5 高毓陽 陳柏亨 109 年10 月20日14 時50分許 嘉義縣○○ 鄉○○國小 附近 甲基安非 他命1 包 500 元 陳柏亨於該日12時32分至13時49分許以持用行動電話門號0000000000 ，與高毓陽持用前述行 動電話門號聯繫毒品交 易事宜，雙方達成合意 後，並於左列時間、地 點，完成如左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：高毓陽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之廠 牌SAMSUNG 、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○ 之SIM 卡壹枚），及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5,000 萬元以下罰金。