臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳珈臻

選任辯護人

蕭敦仁律師

上訴人

即被告

范美雲

選任辯護人

汪玉蓮律師

被告

洪偉峻

阮妙草

阮金詩

阮沛涵

上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第807號中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第265號、第3424號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、戊○○為址設○○巿○區○○里○○路000號1樓「○○○○視聽歌唱（下稱○○○○小吃部）」之實際負責人，並僱用甲○○擔任經理、己○○擔任會計職務，分別負責調度小姐及安排坐檯、結算客人消費款項及員工薪資等工作，另僱用乙○○、丁○○、丙○○、TRAN THI DIEM MY（下稱陳氏豔媚）、NGUYEN THI NGOC THUY（下稱阮氏玉水）、NGUYEN THI KIM CHI（下稱阮氏金芝）擔任坐檯小姐，從事坐檯陪酒服務，該店之消費方式為每位小姐坐檯費2小時新臺幣（下同）300元，包廂費則區分大包廂2,800元、小包廂2,500元。戊○○、甲○○、己○○為吸引顧客消費，竟共同基於意圖營利媒介、容留女子為猥褻行為之犯意聯絡，分別於如附表一編號1至3所示期間內，於○○○○小吃部媒介、容留陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝與客人玩擲骰子遊戲，如客人獲勝，坐檯小姐則脫去衣物，並任由客人撫摸胸部或下體、跳脫衣舞而為猥褻行為，再由○○○○小吃部向客人收取包廂費，陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝則向客人收取小費。

二、嗣經警以臺灣嘉義地方法院107年聲監字第560號通訊監察書，對○○○○小吃部所使用之市內電話00-0000000號電話實施通訊監察，並持臺灣嘉義地方法院107年聲搜字第1040號搜索票並經戊○○、乙○○之同意，於107年12月20日21時、23時20分、翌日2時30分，分別至乙○○位於嘉義市○區○○○街00號0樓之0居處、○○○○小吃部及戊○○位於嘉義市○區○○里00鄰○○路00巷0號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第160-168頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告洪瑋峻、甲○○、己○○於本院坦承不諱（見本院卷第158-159、169、236頁），核與證人即酒客李昌坤於警詢及原審審理時之證述、證人阮氏玉草、陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝於警詢及偵查中之證述大致相符（見警2卷第325-330、365-372、390-401、452-463、495-507頁、他1卷第93-96、155-157、351-354頁、他2卷第101-103、153-155頁、原審卷2第295-309頁），並有證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝之入出國登記表、公示資料查詢、搜索同意書、通訊監察書暨附表、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審勘驗筆錄、蒐證照片、○○○○小吃部平面圖1張、名片1張、扣案物品照片在卷可憑（見警1卷第30-58、65-72、73-77、78-84、209-217、303-307頁、警2卷第359、375-379、387、404-409頁、他字1卷第89-90頁、交查3卷第39-40頁、原審卷1第281-282、295-302、377、380頁、原審卷2第328-329頁、原審卷3第129-133、137-145、153-154頁），另有附表二所示之物扣案可資佐證。被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡關於被告洪瑋峻、甲○○、己○○媒介、容留猥褻以營利之時間，依陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝所供述其等編號及花名分別為00號「○○」、0號、0號「○○」（見警2卷第393、454、497頁），參照扣案之107年值勤表中所記載各日出勤之編號及花名（見原審卷5），及被告己○○於本院審理時所供稱：值勤表上登記於上面的小姐表示當天有來上班有出勤，沒有登記表示她那天沒有來（見本院卷第239-240頁）等語，足認陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝並非於入境台灣期間均至○○○○小吃部出勤上班，而此部分攸關被告洪瑋峻、甲○○、己○○本案犯行之犯罪時間，自有釐清之必要。其次，依證人陳氏豔媚於警詢、偵查中證稱：我是從107年5月開始在○○○○小吃部擔任坐檯小姐（見警2卷第392頁、他2卷第266頁）；證人阮氏玉水於偵查中證稱：我在○○○○小吃部工作大概3、4個月，我107年3月是來玩的，我大概是在第3、4次來台灣時才有去○○○○小吃部工作（見他2卷第154頁），則依證人阮氏玉水之證述參酌阮氏玉水之外人入出境資料列表（見警2卷第451頁）所示其入境台灣之時間及次數，其約自107年9月13日起，始於○○○○小吃部工作；另依證人阮氏金芝於警詢、偵查中證稱：我是3至4個月前開始在○○○○小吃部坐檯陪酒，我之前來台灣兩次在○○○○小吃部工作2、3個月，這次過來做了2天（見警2卷第500頁、他字1卷第382頁），而參照阮氏金芝之外人入出境資料列表所示（見交查3卷第67頁），其倒數第3次入境台灣之日為107年9月13日，距為警查獲之日約3至4個月，足認其應係自107年9月13日起，始於○○○○小吃部從事猥褻行為。則依證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝前揭入境台灣之時間，對照扣案之107年值勤表及107年各月包廂帳單之記載，足以認定其等於107年10月前於○○○○小吃部坐檯之時間應如附表所示。另107年11月、12月坐檯之時間因尚未製作值勤表，僅能參照其等外人入出境資料列表（見警2卷第363-364、451頁、交查3卷第67-73頁）所紀錄該月入出境之時間，認定該月於○○○○小吃部坐檯之時間。再者，因證人即酒客游程翔、黃泊舟、陳永志、姚伸泉、陳冠州、林太洋、沈明憲均證稱並未撫摸坐檯小姐胸部或為猥褻行為（見警2卷第517-519、521-523、529-531、537-539、545-547、553-555、561-563頁、原審卷2第283-294、310-317、318-326頁），足見上開女子並非於各次坐檯陪酒之時，均會與客人為猥褻行為。又因陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝均已驅逐出境，而無從傳喚其等到庭確認於其等上班值勤時曾為猥褻行為之期日，準此，僅能認定被告洪瑋峻、甲○○、己○○係於如附表一編號1至3各次所示期間內，分別媒介、容留如附表一編號1至3所示女子為猥褻之行為。

三、綜上所述，本件事證明確，被告洪瑋峻、甲○○、己○○上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響（最高法院101年度台上字第885號判決意旨參照）。又所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人為性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決參照）。

二、核被告戊○○、甲○○、己○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。公訴意旨認被告戊○○、甲○○、己○○係以媒介行為為之，容有誤會，惟業經本院告知所犯罪名，且此部分法條亦屬相同，故無庸予以變更起訴法條。被告戊○○、甲○○、己○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟媒介之低度行為應為高度之容留行為所吸收，均不另論罪。

三、按色情經營業者，意圖營利使「同一女子」與他人為性交易，或圖利容留性交、猥褻犯行，係以經營「應召站」之目的為之，在主觀上乃基於單一之犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯，較為合理。且刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（參照最高法院107年度台上字第4813號、第2187號判決）。是被告洪瑋峻、甲○○、己○○容留附表一編號1至3所示女子與他人多次從事猥褻行為，對同一被害女子所侵害之法益相同，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，是在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各依接續犯論以包括之一罪。

四、被告戊○○、甲○○、己○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、被告洪瑋峻、甲○○、己○○分別意圖營利而容留附表一所示各女子與男客從事猥褻行為（共3罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、被告甲○○前因不能安全駕駛案件，經臺灣嘉義地方法院以106年度嘉交簡字第1235號判決判處有期徒刑3月確定，於107年2月5日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第117頁）。被告甲○○於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告甲○○前案為不能安全駕駛案件，與本案犯行之犯罪型態完全不同，而非入監執行，因此，被告甲○○雖再犯本案之罪，尚難以此遽認有對刑罰反應力薄弱之情狀，應認被告甲○○尚無依刑法第47條第1 項之規定加重最低本刑之必要。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告戊○○、甲○○、己○○基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意聯絡，自106年5月11日起至107年12月20日為警查獲之日止，媒介阮氏玉水、阮氏金芝、陳氏豔媚與他人為性交行為。因認被告洪瑋峻、甲○○、己○○此部分所為，涉犯刑法第231條第1項前段圖利媒介性交罪嫌。

㈡被告洪瑋峻、甲○○、己○○另基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之犯意聯絡，自106年5月11日起至107年12月20日為警查獲之日止（除附表一編號1至3所示經判決有罪之時間外），媒介阮氏玉水、阮氏金芝、陳氏豔媚與他人為猥褻行為。因認被告洪瑋峻、甲○○、己○○此部分所為，涉犯刑法第231條第1項前段圖利媒介猥褻罪嫌。

二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判決意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、得心證之理由：

㈠公訴意旨㈠部分：

⒈證人阮氏玉草固於警詢時證稱：坐檯小姐會幫客人打手槍或口交，價格約新台幣（下同）500元至1千元，有的會陪客人外出從事性交易，而性交易有分時間，2個小時是5千元至6千元，若是整晚的話是1萬元以上，看小姐素質來計價性交易費用，而且時間錢是另外算，客人要跟甲○○說，然後客人要算性交易的錢及買時間的錢給小姐，然後小姐再把買時間的錢付給甲○○（見警2卷第328頁），惟於警詢另又證稱：性交易的價錢我不知道（見警2卷第369頁），復於偵查中先證稱：我本人在○○○○小吃部只有單純陪喝酒、唱歌；小姐幫客人打手槍、口交的價錢是500元到1千元，性交易的價錢我不知道；綽號00、00有跟客人從事性交易，因為我有看過她們跟客人出去，她們2人有講過，我有聽到（見他1卷第94-95頁），另又證稱：小姐如果出去性交易2個小時是5千到6千，如果是整個晚上的話，就是1萬元以上，客人要先向媽媽桑（指被告甲○○）買時間，通常說是要和小姐出去外面吃飯，也要小姐同意，小姐跟客人出去性交易的錢是小姐自己收下來，不用再交回給店裡（見他1卷第156-157頁）。依證人阮氏玉草所證，其非但對於是否知悉性交易價格，先後所述已有齟齬，甚且亦證稱自身並未從事性交易，所稱○○○○小吃部店內女子有性交易之行為係聽聞自他人所言，並非親自見聞，則證人阮氏玉草前揭證述，可信度已有不足。參以證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝雖均證稱其等於○○○○小吃部坐檯時有與男客為猥褻之行為，惟亦一致證稱○○○○小吃部並未提供性交易服務（見警2卷第390-401、452-463、495-508頁、他1卷第351-354頁、他2卷第153-156、265-268頁）。另被告丁○○於警詢亦供稱：客人有約我去吃飯，我就會帶我妹妹一起去，我們收的小費沒有再跟小吃部店家分帳，不用跟○○○○小吃部老闆及員工報備（見警1卷第234頁），與證人阮氏玉草之證述亦有出入。準此，尚難僅憑證人阮氏玉草之證述，即認被告洪瑋峻、甲○○、己○○有意圖營利媒介性交之行為。

⒉再者，依○○○○小吃部所使用00-0000000號電話於107年10月30日19時27分20秒與客人之通話內容略以：「B（客人）：睡算睡的？她那時間不是都算一起了，怎麼又另外算時間錢？A（○○○○小吃部）：應該我跟你說，她出場的時間錢是公司，公司直接會跟小姐說，直接把扣小姐的時間給我們，其他的是小姐拿走的，她那時間錢是她的。她跟你另外拿的，是私底下你跟她算的了，這我就不知道了。B：喔喔喔。所以說時間錢你跟小姐收就對。A：因為我這邊出場的錢，要給我們扣啊，公司要給我們扣，啊你另外你們出去的我就不知道了，你們私底下去講這樣，對，我就不知道了，公司這邊只負責一小時出去多少我們收多少這樣而已。」等節，有臺灣嘉義地方法院107年度聲監字第560號通訊監察書及通訊監察譯文1份在卷可憑（見原審卷1第281-282、298-299頁），以上通話內容，核與被告甲○○於警詢時供稱：出場是小姐跟客人說，但我們會向小姐收取3節費用共900元，但要出場前要先跟我說（見警1卷第94頁），及於偵查時亦供稱：除非是小姐同意，否則我們不會讓小姐出場，如果小姐跟客人講好要出場，出去1個小時，會扣小姐300元（見他1卷第218頁）等語相符。足見倘若有客人欲與○○○○小吃部坐檯小姐外出，○○○○小吃部雖向小姐收取出場費，惟此出場費之性質類似於員工請假扣除之薪資，而非性交易之對價。更何況客人與坐檯小姐外出之目的，○○○○小吃部並未過問亦不知悉，且無證據證明出場即係與客人為性交之行為，實難以該店內坐檯小姐曾與客人出場而收取出場費，即認被告洪瑋峻、甲○○、己○○有意圖營利媒介性交之行為。

⒊綜上所述，證人阮氏玉草之證述既有前揭瑕疵，且與證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝之證述均有不符，另依前揭通訊監察譯文，更可知○○○○小吃部店內所收取之出場費，並非性交易之對價，被告洪瑋峻、甲○○、己○○亦不過問客人與坐檯小姐出場之目的，則依檢察官所提出之證據，實無足說服本院形成被告洪瑋峻、甲○○、己○○有意圖營利媒介性交之犯行，依罪證有疑，利於被告之原則，就此部分本應為無罪諭知，然此部分與上開本院認定有罪部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡公訴意旨㈡部分：

⒈如附表一所示女子固曾於○○○○小吃部從事猥褻之行為，已如前述，惟依其等入出國登記表、外人入出境資料檢視、外人入出境資料、旅客入出境紀錄表、入出境資訊連結作業資料所示（見警2卷第363-364、404-409、451、交查3卷第39-40、67-73頁、他字1卷第345頁、原審卷1第207、211、217、353-360、361-364、377-380頁），其等並非自起訴書所認定自106年5月11日起至107年12月20日止均於台灣，是其等未入境台灣之時間，自不可能於○○○○小吃部從事猥褻行為，被告洪瑋峻、甲○○、己○○亦無從於其等未於台灣期間媒介其等為猥褻行為。

⒉再者，依扣案之107年值勤表及107年各月包廂帳單之記載，參酌證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝前揭證述及其等外人出入境資料列表，陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝於○○○○小吃部出勤坐檯之時間應如附表一所示，此業經本院認定如前（見有罪部分貳之二㈡所示），則除如附表一所示時間外，其等均未於○○○○小吃部坐檯，當無從與客人為猥褻之行為。則起訴意旨認被告洪瑋峻、甲○○、己○○除此時間外，另有媒介其等為猥褻行為之犯行，並無相關證據足以佐證，此部分原應為被告洪瑋峻、甲○○、己○○無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與其等上開論罪部分之犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。

伍、無罪部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告洪瑋峻、甲○○、己○○基於營利意圖使女子與不特定男客為性交、猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，於○○○○小吃部媒介阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌與他人為性交、猥褻行為。因認被告洪瑋峻、甲○○、己○○此部分所為，涉犯刑法第231條第1項前段圖利媒介性交、猥褻罪嫌。

㈡被告乙○○、丁○○、丙○○與被告洪瑋峻、甲○○、己○○基於營利意圖使女子與不特定男客為性交、猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，於○○○○小吃部媒介陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝、阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌與他人為性交、猥褻行為。因認被告乙○○、丁○○、丙○○此部分所為，涉犯刑法第231條第1項前段圖利媒介性交、猥褻罪嫌。

二、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告戊○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、丙○○前揭意圖營利媒介猥褻、性交之犯行，無非係以其等之供述、證人阮氏玉草、陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏玉玄、阮氏嬌、黎氏美仙、阮氏金芝之證述、通訊監察譯文、蒐證照片為其主要論據。被告戊○○、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、丙○○均否認前揭犯行，被告洪瑋峻、甲○○、己○○均辯稱：阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌並沒有為性交、猥褻行為；被告乙○○、丁○○、丙○○均辯稱：沒有媒介他人為性交、猥褻行為。

四、得心證之理由：

㈠公訴意旨㈠部分：

⒈關於證人阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌於○○○○小吃部是否與客人為猥褻、性交行為，證人阮氏玉草於偵查中已明確證稱：我本人在那邊只有單純陪喝酒、唱歌（見他1卷第94頁）；證人阮氏玉玄於警詢及偵查中均證稱：我沒有脫衣陪酒，也沒有性交易（見警2卷第470-471頁、他2卷第177頁）；證人黎氏美仙於警詢及偵查中均證稱：我只有協助倒酒及喝酒，沒有提供出場服務（見警2卷第483頁、他2卷第374頁）；證人阮氏嬌於警詢及偵查中均證稱：我幫客人倒酒、跳舞，沒有被客人帶出場，我會拒絕客人摸我身體（見警2卷第514頁、他2卷第199頁）。是以，證人阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌均否認有與客人從事性交或猥褻行為。

⒉被告洪瑋峻、甲○○、己○○、乙○○、丁○○、丙○○均否認有媒介證人阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌與客人為性交或猥褻行為；另卷附之通訊監察譯文僅能證明○○○○小吃部坐檯女子與客人有猥褻之行為，惟是否全部坐檯女子均有此行為，亦無證據證明。至於蒐證照片僅係○○○○小吃部內部照片，與證人阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌是否於其內從事性交或猥褻行為，更無任何關聯，實難認被告洪瑋峻、甲○○、己○○有媒介阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌於○○○○小吃部與他人為猥褻或性交之行為。

㈡公訴意旨㈡部分：

⒈被告乙○○、丁○○、丙○○分別介紹證人阮氏玉草、陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌至○○○○小吃部擔任坐檯小姐之事實，固據證人阮氏玉草、陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌證述明確（見警2卷第455頁、他1卷第94-95、382-383頁、他2卷第176-177、198-199、266-267、373頁），惟並無證據證明證人阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌於○○○○小吃部內，與客人為猥褻或性交之行為，業經本院認定如上，公訴意旨認被告乙○○、丁○○、丙○○媒介證人阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌與他人為猥褻、性交之行為，實屬無據。

⒉至於證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝於○○○○小吃部固與客人有猥褻之行為，然媒介其等與客人為猥褻行為之人乃被告洪瑋峻、甲○○、己○○，並非被告乙○○、丁○○、丙○○，易言之，介紹證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝至○○○○小吃部工作，並不等同於直接媒介其等與客人為猥褻行為，兩者實不可混為一談。更何況依卷內事證，並無證據證明被告乙○○、丁○○、丙○○為○○○○小吃部之經營或管理者，得以管控證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝於○○○○小吃部內與他人猥褻，抑或招攬客人與其等為猥褻行為並藉此牟取利潤，亦無證據證明被告乙○○、丁○○、丙○○與被告洪瑋峻、甲○○、己○○就其等媒介證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝與他人為猥褻行為之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，尚難以被告乙○○、丁○○、丙○○介紹證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝至○○○○小吃部工作，即認其等有意圖營利媒介猥褻之犯行。

㈢綜上所述，依檢察官所提出之證據，並無法證明證人阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌有於○○○○小吃部內為猥褻或性交行為，且亦無證據證明被告乙○○、丁○○、丙○○有媒介證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝為猥褻、性交之行為，實不足以使本院形成此部分有罪之確信，依上開說明，就此部分自應為被告等人無罪之諭知。

陸、撤銷原判決之理由：

一、原審以被告洪瑋峻、甲○○、己○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：

㈠被告洪瑋峻、甲○○、己○○所容留附表一所示女子從事有對價之猥褻行為時間，僅於附表一所示期間內，業如前述，原判決竟認定其等媒介附表一編號1所示女子從事猥褻行為之時間係自107年6月間某日起至107年12月20日止、媒介附表一編號2、3所示女子從事猥褻行為之時間自107年9月間某日起至107年12月20日止，而就犯罪時間之認定，容有違誤。

㈡依起訴書犯罪事實所載，檢察官係認被告洪瑋峻、甲○○、己○○於106年5月11日起至107年12月20日止，媒介附表一所示女子從事有對價之猥褻行為，則此段犯罪時間均為檢察官起訴範圍，原判決即應就此段時間被告洪瑋峻、甲○○、己○○媒介附表一所示女子為猥褻行為之犯行予以審判，惟原判決僅認定其等自107年6月間某日起至107年12月20日止，媒介附表一編號1所示女子從事猥褻行為，另自107年9月間某日起至107年12月20日止，媒介附表一編號2、3所示女子從事猥褻行為，就其餘未認定媒介猥褻行為之時間未為不另為無罪之諭知，亦有疏漏。

二、因原判決就陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝未於○○○○小吃部為猥褻行為之時間，仍一併認定為被告洪瑋峻、甲○○、己○○亦有圖利容留猥褻之犯行，則檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，並無理由，被告洪瑋峻、甲○○、己○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，非無理由，且原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決有罪部分撤銷改判，以期適法。被告洪瑋峻、甲○○、己○○定應執行刑部分亦無所維持，並予撤銷。

三、爰審酌被告戊○○有贓物前科，被告甲○○有公共危險前科，被告己○○並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第113-116、117頁），其等不思以合法方式經營○○○○小吃部賺取正當收入，竟為增加營收，容留陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝與客人為猥褻行為以牟利，敗壞社會善良風氣，另考量被告戊○○、甲○○、己○○前後容留上開女子之犯罪期間非長，且僅係容留女子為猥褻行為，犯罪情節尚屬輕微，兼衡被告洪瑋峻、甲○○、己○○分別擔任○○○○小吃部之負責人、經理、會計，其等於本院已坦承犯行，尚知悔悟，暨被告戊○○自陳高中畢業之智識程度、已婚、有3名成年子女、與小孩、太太同住、所經營○○○○小吃部因疫情關係已倒閉；被告甲○○自陳國中肄業之智識程度、離婚、有3名成年子女、目前獨居無業；被告己○○自陳高職畢業之智識程度、已婚、有3名成年子女、目前獨居無業（見本院卷第240-241頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行之刑如主文第2至4項所示，且均諭知易科罰金之折算標準。

四、被告己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第119頁），其因一時失慮，於○○○○小吃部擔任會計之時為本案犯行，致罹刑典，固非可取，惟考諸刑罰之積極目的，在預防犯人之再犯，對於惡性未深，天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的，而被告己○○係於○○○○小吃部擔任會計，於本案犯罪情節本較輕微，且其現已失業而未於○○○○小吃部工作，信被告己○○經此科刑之教訓，已足資警惕，應無再犯之虞，本院因認被告己○○所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。

五、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：本件雖為警於○○○○小吃部扣得櫃台總帳84,213元，惟被告戊○○、甲○○、己○○容留阮氏玉水、阮氏金芝、陳氏豔媚為猥褻行為以營利之客人消費次數為何，因並非每次消費之客人均有為猥褻之行為，且扣案之值勤表或帳冊並未特別針對此部分為記載，被告洪瑋峻、甲○○、己○○復未就各次容留猥褻行為之犯行逐一紀錄，關於此部分犯罪所得之認定顯有困難，則依罪疑惟輕，利於被告之原則，就犯罪所得部分僅能認定其等各容留陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝至小包廂與客人為猥褻行為1次，每次各收取2,500元，犯罪所得共計7,500元，而因營收均係由被告戊○○取得，故就7,500元對被告戊○○於扣案之公司總帳中，依刑法第38條之1第1項前段沒收之。

㈡另扣案之小姐出勤紀錄、員工資料冊、帳冊、值勤表等文書，因未有記載證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝係何次提供猥褻服務之記錄，則與其餘如附表二所示之扣案物，均非供本件犯罪所用之物，且除上開犯罪所得沒收部分外，亦無證據證明為犯罪所得，爰均不宣告沒收。

柒、維持原判決之理由（即無罪部分）：

一、原審認檢察官所提證據均無法證明被告洪瑋峻、甲○○、己○○意圖營利媒介阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌性交、猥褻行為之犯行，及被告乙○○、丁○○、丙○○意圖營利媒介性交、猥褻行為之犯行，而為其等無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖。檢察官上訴意旨雖以：證人李昌坤於原審審理時證稱摸完胸部以後才給小費，摸大腿不需要給小費，核與證人阮氏玉草、阮氏金芝之證述一致，是其等來台打工，就是要在短時間內賺取最大利益，豈有拒絕男客撫摸胸部而不賺取小費之理，參以證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝、阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌，均為被告乙○○、丁○○、丙○○之姊妹，自有遭警察查獲，優先維護被告乙○○、丁○○、丙○○之考量，而容易為不實陳述之可能性，況原審尚認阮氏玉水、陳氏豔媚於偵查中翻供與警詢不符，應以警詢較可採信，足見證人陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏玉草於偵查中、證人阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌於警詢中及偵查中供稱無讓男客為猥褻等行為，係不實之供述甚明；被告乙○○、丁○○、丙○○本係坐檯小姐，又介紹越南籍之姊妹來臺非法打工，工作內容同係坐檯小姐，被告乙○○、丁○○、丙○○尚難諉為不知上開證人有可能提供猥褻服務以賺取小費，猶介紹上開證人來臺非法工作，是被告乙○○、丁○○、丙○○應有媒介女子與他人為猥褻行為之主觀犯意及客觀行為甚明。

二、惟按，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：

㈠證人李昌坤於原審審理時固證稱：我有去○○○○小吃部消費，我有摸過小姐的胸部，摸胸部要給小費，小姐也會拒絕我摸她胸部（見原審卷2第295-298頁），惟李昌坤僅能指證與其陪酒坐檯之女子為阮氏玉水，未能指證其他女子（見原審卷2第297頁），是縱認其曾證述於○○○○小吃部曾有撫摸坐檯小姐胸部之行為，亦無法據此認定阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌有於○○○○小吃部與他人為猥褻或性交之行為。上訴意旨所指證人阮氏玉草、阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌為賺取最大利益，豈會拒絕撫摸胸部乙節，非但與證人李昌坤所證不符，亦屬臆測之詞。再者，證人阮氏玉草固於警詢證稱：需要讓客人摸胸部，跳秀舞要全身脫光然後客人給500元至1,000元（見警2卷第369頁），於偵查中證稱：我之前說在○○○○小吃部工作，要讓客人摸胸部，是正確的，但我自己只有單純陪酒、唱歌；讓客人摸胸部可以賺500元至2,000元（見他1卷第94-95、156-157頁），對於此部分已做出澄清。參以證人阮氏玉草於偵查中更證稱：我坐檯的錢都被乙○○拿走，我的護照也被乙○○收走，她說要還她錢，她才要還我護照（見他1卷第95-96頁），足見阮氏玉草與乙○○間存有恩怨，實無維護被告乙○○而為虛偽證述之動機。至於證人阮氏玉玄、黎氏美仙、阮氏嬌於警詢及偵查中均全然否認有於○○○○小吃部為猥褻或性交之行為，實無從僅以其等與被告乙○○、丁○○、丙○○間以姐妹相稱，即認其等之證述不實，而據以推論其等有為猥褻或性交之行為。

㈡被告乙○○、丁○○、丙○○縱使知悉○○○○小吃部之坐檯小姐有與男客為猥褻行為，惟其等介紹陳氏豔媚、阮氏玉水、阮氏金芝非法至○○○○小吃部工作，亦僅係違反就業服務法之範疇，並不直接等同於媒介上開女子與男客為猥褻行為。是上訴意旨再以被告乙○○、丁○○、丙○○知悉上情為由，認其等構成意圖營利媒介猥褻之犯行，尚屬速斷。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

捌、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

二、刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項。

三、刑法施行法第2條之1第1項。本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官楊麒嘉提起上訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。

本判決論罪科刑條文：中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。