臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

姬志雄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第1128號中華民國109年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第2084號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姬志雄基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年5月27日13時50分許採尿時間回溯96小時內某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經臺灣臺南地方檢察署觀護人通知其於109年5月27日13時50分許到場採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告姬志雄犯罪，並為本判決引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

二、得心證之理由：訊問被告姬志雄矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我在驗尿前有去骨科吃止痛藥，隔天驗尿才會是陽性的，我是在陳○毅骨科及黃○傑中醫診所就診，有吃消炎止痛藥，我懷疑驗尿呈陽性反應與用藥有關云云。經查：

㈠被告於109年5月27日13時50分許，經臺灣臺南地方檢察署觀護人室採集尿液後，送交台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法進行初步篩檢，並以GC/MS氣象層析/質譜儀法進行確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣臺南地方檢察署施用毒品尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各一份（檢體編號：000000000；見警卷第7、9頁）在卷可憑。而本院調取被告當時所採尿液重行送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，仍檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室110年5月11日出具之濫用藥物檢驗報告一份（見本院卷第69頁）附卷可參。雖被告辯稱有前往骨科診療服用止痛藥云云，惟依陳○毅骨科診所說明：被告於109年2月門診治療二次，109年2月13日只給予非類固醇、消炎藥、VoltarenSR Colchine (秋水仙素)及胃藥，無其他成分藥品，有陳○毅骨科診所說明信件暨所附被告病歷表一份（見警卷第15至18頁）在卷可參。又依黃○傑中醫診所說明：被告僅於（109年）5月11日來診所初診一次，來診所使用之藥物，皆為GMP藥廠之科學中藥，絕無西藥或管制藥品之成分，且開予被告服用之中藥，均為活絡筋骨、促進血液循環之作用，絕對不可能服用後在體內產生安非他命或甲基安非他命，有黃○傑中醫診所說明信件暨附(被告)病歷表一份（見警卷第19至21頁）附卷可憑。據上開陳○毅骨科診所及黃○傑中醫診所上開說明可知，被告前往上開診所看診時間距被告經查獲本件施用毒品犯行已相隔甚久，且上開診所醫師均未開立含有安非他命或甲基安非他命成分之藥物予被告服用，足徵被告所辯核與事實不符，難予採信。

㈡又施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，其最長檢出時間為56至96小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）93年7月22日管檢字第0930006615號函可憑，此為法院職務上所知事項，據此自堪認被告於採尿前回溯96小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實。

㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以107年度毒聲字第3號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於107年5月9日釋放，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第2938號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告本次施用毒品之時間距其前次觀察、勒戒處分執行完畢釋放未逾3年，依現行毒品危害防制條例第20條第3項之規定，自無不得追訴而必須先經觀察、勒戒程序之情形，應予敘明。

㈣綜上，堪認被告確有於採尿時間回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命，其於原審及本院審理中所辯無非事後畏罪卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以108年簡字第2294號判處有期徒刑2月確定，甫於109年5月6日易服勞役執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，審酌其前案與本案罪質之關聯性，以及前經徒刑執行完畢後，再犯本案施用毒品罪，足認其確有刑罰反應力不佳之情形。又依被告犯罪情節，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，爰各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審以本案事證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟被告於109年5月25日下午3時許，係在臺南市○○區公所執行拘役易服社會勞動，此業經本院調取臺灣臺南地方檢察署108年度執字第7426號執行全卷查明屬實，有臺灣臺南地方檢察署辦理易服社會勞動執行情形觀護佐理員訪查紀錄表、被告之易服社會勞動執行手冊及臺灣臺南地方檢察署辦理社會勞動工作日誌（109年5月報表）各一份附於調取之臺灣臺南地方檢察署108年度刑護勞字第662號卷內可資查考。則被告於公訴意旨所指時間，既在執行社會勞動，當無在其住處施用第二級毒品甲基安非他命之可能。原審未查，逕依檢察官起訴意旨認定被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點，尚有未洽。被告此部分上訴意旨以其於公訴意旨所指時間，係在執行社會勞動，無於該時間、地點施用毒品之可能，指摘原判決不當，雖非全無可取。然被告尿液經檢出甲基安非他命陽性反應，且採尿時間回溯96小時內均有施用毒品之可能，已如前述，自不能僅因被告於偵查中所述施用毒品之時間有誤，即逕認其並未施用毒品。

㈡至被告其他上訴意旨以其曾因手部過於疼痛，向藥局購買消炎藥及止疼藥來服用，亦曾前往陳○毅骨科看診，認為服用上述藥物會造成檢驗結果之誤差，此外，被告已與家人承諾不再服用安非他命，會努力專心工作，所以更加希望判決能夠更加準確，請求重新驗尿等語。然被告所服用之藥物並不足以使其尿液中檢出甲基安非他命陽性反應，已如前述。且甲基安非他命及安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）許可登記之藥品，均不含該等成分，此有改制前之行政院衛生署管制藥品管理局93年6月23日管檢字第0930004942號函可查。被告仍執前詞主張其尿液中檢出之甲基安非他命係服用消炎、止痛類成藥所致，已無可取。又本院調取被告當時所採尿液再送鑑驗結果，仍檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，被告上訴意旨仍否認犯行，亦非可信。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前述違誤之處，仍應由本院撤銷改判，以期適法。

㈢爰審酌毒品戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒並受刑之執行，仍再度施用毒品，足見並未戒除毒癮，且被告犯後仍飾詞卸責否認犯行，犯後態度難認良好，兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。