臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度簡上字第275號中華民國110年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第749號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件起訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年1 月28日晚間6 時許，在臺南市○○區○○街000 巷000 弄00號住處房間內，以將甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣被告於109 年1 月30日上午9 時20分許，在臺灣臺南地方檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1 規定，並均於109 年7 月15日施行。修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098 號、第3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109 年8 月11日刑事庭會議決議意旨參照）。再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。又毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用(最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照)。

四、經查：

㈠被告前於100 年間因施用毒品案件，經原審法院以100 年度毒聲字第534 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101 年5 月10日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以100 年度毒偵字第2174號案件為不起訴之處分確定；而被告其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，惟未再受觀察、勒戒或強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查（簡上字卷第23頁至第35頁）。本件原起訴意旨認被告施用第二級毒品之時間為「109 年1 月28日晚間6 時許」，距其上開最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3 年，雖被告於前述觀察、勒戒執行完畢後曾因再施用毒品遭查獲，經法院科刑處罰並執行完畢，依照上開最高法院之見解，即應再適用觀察勒戒之處遇程序，而不得直接判處罪刑，不因前次觀察、勒戒執行完畢後是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。故本件被告施用毒品的行為，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，再施以上開保安處分之處遇，不得為刑事追訴處罰。

㈡本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟該立法理由說明，雖得為解釋上開法律條文之參考，究非法律條文本文，法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，是若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。是本院同原審所認，並審酌本件個案情形，及參酌毒品條例此次修法意旨，已賦予檢察官視個案不同而為多元處遇之裁量權限，倘由本院逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利，亦僭越檢察官之職權，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，惟尚不得對被告追訴處罰。仍應依修正後之該條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，使被告能再獲得治療之機會，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇。況且，檢察官就本件被告施用毒品案，依修正前毒品危害防制條例規定於109 年4 月28日向原審法院提起公訴，於同年5月12日繫屬於原審法院，有起訴書及原審法院收狀戳章可按（本件檢察官提起公訴後，原審改依109 年度簡字第2373號為簡易判決處刑，經檢察官上訴原審合議庭以109年度簡上字第275號，因認起訴程序違背規定，而逕予適用通常程序自為第一審判決為公訴不受理之諭知），起訴程序固未違背當時規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，已不得追訴，是檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，其起訴程序已違背規定，且無從補正。是原審認本件起訴程序違背規定，且無從補正，即應諭知不受理判決。業已詳述上開理由，不經言詞辯論所為公訴不受理之判決，核無不合。

五、檢察官上訴意旨略以：㈠修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，對於具體案件新舊法如何適用，增訂該條例第35條之1之過渡條款，以杜爭議。其就審判中之案件，於第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」此皆為求程序經濟之過渡條款規定，核屬立法形成，且無違反憲法基本原則。基此，犯施用毒品罪，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，即應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，而就修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院自應依修正後之規定處理。從而，事實審據此依職權為觀察、勒戒之裁定，自無違誤可指；又起訴程序是否違背規定，係以案件起訴並繫屬於法院之時點為判斷標準，只要起訴時合於法律規定，縱嗣後因法律變更致使法院須為不同處理，仍無從反推檢察官之起訴違背規定，最高法院109年度台抗字第1740號刑事裁定意旨可資參照。㈡經查，被告甲○○於109年1月28日18時許，在臺南市○○區○○街000巷000弄00號住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經本署檢察官依修正前毒品危害防制條例提起公訴，並於毒品危害防制條例修正施行前之109年5月12日繫屬於法院，是本案係於毒品危害防制條例修正施行前繫屬於法院，斯時修正後之毒品危害防制條例尚未施行，則檢察官依當時有效之規定，認被告行為構成犯罪，而將之提起公訴，自屬合法而無起訴程序違背規定，原審判決逕認本案檢察官起訴程序違背規定，似有判決違背法令之違誤。又查，毒品危害防制條例第35條之1立法理由載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」而本案係於修正後之毒品危害防制條例施行前提起公訴並繫屬於法院，揆諸上開立法理由，原審判決亦應逕為觀察勒戒裁定，尚非逕為不受理判決。再者，附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官於偵查中本會裁量被告應依毒品危害防制條例第24條之規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或依同條例第10條之規定提起公訴，是若檢察官選擇提起公訴時，應認檢察官已審酌裁量權，然原審判決逕認檢察官尚須依職權裁量是否聲請法院觀察、勒戒或為命附條件之緩起訴處分，而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，顯係逾越法律文義，而有判決違背法令之違誤等語。惟查：原審已詳敘明於被告本件施用第二級毒品係在距最近一次觀察勒戒執行完畢釋放後已逾3年，即不得另提起刑事追訴，且採與上述最高法院所闡明相符之定見，核無不合。至於毒品危害防制條例第35條之1第2款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明並非法條規定，業已逾越毒品危害防制條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，由檢察官重啟處遇程序，此經本院詳述理由如前。故上揭立法說明以及裁判說明，一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。本院自得斟酌個案情形，認本件原審逕為公訴不受理之判決並無可議。

六、綜上所述，本件檢察官起訴程序違背規定，原審依法諭知不受理之判決，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官謝欣如提起上訴。