臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

丁啓祐

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院114年度易字第961號中華民國115年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第4598號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告丁啓祐（下稱被告）無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審諭知被告丁啓祐無罪。固非無見，然查：原審雖以汽油之消耗為附隨結果，並不具有獲利意思，認定被告對汽油之損耗並無故意。然本件駕駛行為甚久，汽油損耗達數百元，被告行為時應可得而預知有此消耗，仍將車輛駛離，渠對於油料之消耗至少有間接故意，原審之判決仍有商榷之餘地。㈡實務及學說以往將汽車使用竊盜之油料消耗，當作附隨消耗，認定被告並無竊盜之故意。然當下油價較該學說確立之時期已漲價甚多，有時被害人甚至損失幾百元之油錢，已經很難僅作為附隨損耗視之；且近期因幫助詐欺橫行，實務對於間接故意之使用已經熟稔，「使用竊盜油車」伴隨對於消耗汽油之間接故意，對比借出帳戶的幫助詐欺，應該是更可確認之事，實務見解對此應有所變更。㈢綜上所述，原判決引用之法律見解仍有商榷之處，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、經查：

㈠按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院105年度台上字第1647號判決意旨參照）。又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第1條前段、刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。所謂行為不罰者，係指欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為（最高法院110年度台上字第4043號判決意旨參照）。次按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象（最高法院100年度台上字第3232號判決意旨參照）。

㈡原判決已就本案檢察官提出之證據及被告歷次辯解詳為比對，詳予調查後述明如附件所引理由，本院斟酌：

⒈本案難認被告有不法所有意圖：被告於警詢中供稱：本案小貨車停放位置離我家不到100公尺，我知道本案車輛的鑰匙放在哪，這次因為要載運家具就沒有告知告訴人Ａ０１，李秉育在本案車輛上也是幫我搬家具的等語。在原審準備程序及審理程序中供稱：我有將本案車輛返還告訴人的意思，我使用完本案車輛後，將本案車輛開回原來的位置停放，我並沒有不返還告訴人本案車輛的意思，我從哪離開的從哪裡還，畢竟不能弄壞人家的車子，我自己有車，但是一般轎車，因為我需要載運大型家具，才會去開告訴人的本案車輛，並且因為我沒有駕照，所以覺得告訴人不一定會借我，才在晚上未經過告訴人同意使用本案小貨車，會將本案車輛車牌綁毛巾也是想讓人家查不到是誰開的，我第一次使用時有加新臺幣（下同）300元的油，第2次沒有加，我沒有偷告訴人汽油的意思，告訴人覺得本案車輛沒有油，可能是我油加的不夠，但第一次我有加，沒有把油加回原來的位置是因為身上的錢不夠等語。而依告訴人於警詢、審理中之證述：本案車輛平常都是我在使用，我在113年11月24日早上要使用本案車輛時，本案車輛是停放在我原本的位置，但發現本案車輛車斗有木屑，且車子的油減少超過一半，我有先問我兒子有無使用車輛，兒子說沒有，但因為本案車輛沒有怎樣就沒有深究，又再加了500元的油，之後於113年11月26日早上，我準備要使用本案車輛時，就發現本案車輛的前後車牌都被綁毛巾，而且車子是完全沒什麼油，我覺得不太對勁，確定沒有認識的人使用本案車輛才來報警，本案車輛沒有其他財物的損失，本案車輛一直停在我家門口，跟我平常停放的位置一樣，所以我平常不會懷疑被別人使用，是因為我要去開車的時候，才發現沒油，才知道本案車輛被使用過，我與被告沒有特別交情，被告與被告家人都沒有向我借過本案車輛，本案車輛我是去六輕工作時使用，但那陣子沒有去，車子一直就停在我家對面等語。

⒉是依被告供述與告訴人證述均可相互印證，被告雖確有未經告訴人同意於113年11月23日0時許、113年11月24日22時30分許使用本案車輛之之事實，然其確亦有於使用本案車輛後均將本案車輛停放回原位返還予告訴人使用之情形，其並無將本案車輛棄置或阻絕告訴人得繼續使用本案車輛之行為，且於被告使用本案車輛時，告訴人於該時亦無需要使用本案車輛，未因被告使用本案車輛而阻絕告訴人支配使用本案車輛之情形，又告訴人亦係透過車斗上之木屑及汽油消耗情形，方得察覺有他人使用本案車輛之狀況，是被告供稱其主觀上有交還本案車輛，並無將本案車輛據為己有之意思，應屬有據，故依目前公訴人所提出之證據，難認被告有竊盜本案車輛之不法所有意圖。

⒊至原審公訴檢察官雖於原審審理中另主張被告仍有竊盜本案車輛內汽油之事實，惟此部分事實已非檢察官聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，又竊盜罪之不法所有意圖，需有獲取意思與排除意思，而行為人獲取利用之意思，必須具有意圖故意的強度，所以可以先排除附隨結果的案例，例如暫時盜用他人交通工具者，行為人之目的係一時性利用此交通工具滿足其交通往來需求，雖然將導致交通工具的汽油消耗減少，但此耗損並非行為人所追求的目的，僅為利用交通工具所伴隨出現的結果，行為人對於消耗燃料的部分，並未達到意圖之強度，並不具有獲利意思。本院認依檢察官提出之證據，既不能排除被告使用本案車輛僅供己一時代步使用且具有交還意思，其主觀上重在使用本案車輛載運物品，並非為了追求獲取消耗汽油之利益，難認被告對於消耗汽油部分具有不法所有意圖。且參以被告自述第一次使用本案車輛有為本案車輛加油、第二次才沒有，而依告訴人證述其113年11月24日及11月26日發現本案車輛汽油之消耗量確有所差距，是被告主張其於113年11月23日使用本案車輛時有為本案車輛加油、第二次方未加油之主張難認全然無據，是被告既有於使用本案車輛再為本案車輛加油之行為，亦難認定被告使用本案車輛時，其主觀上之目的係欲將本案車輛之汽油據為己有，公訴意旨目前所提出之證據亦無從證明被告對於消耗汽油部分具有不法所有意圖。

⒋檢察官上訴意旨雖以：「實務及學說以往將汽車使用竊盜之油料消耗，當作附隨消耗，認定被告並無竊盜之故意。然當下油價較該學說確立之時期已漲價甚多，有時被害人甚至損失幾百元之油錢，已經很難僅作為附隨損耗視之」；並以實務對於幫助詐欺犯罪之間接故意認定概念比對「使用竊盜油車」伴隨對於消耗汽油之間接故意已可確認等旨。即已害及他人車輛內油料消耗，已非附隨之損耗，此部分非屬不侵害所有權功能之一時便利措施，已非屬不具不法所有意圖之使用竊盜，對於油料之消耗仍應以竊盜罪為論；惟按刑法基於罪刑法定之原則禁止類推適用，即在保障人民不受刑法無處罰明文之刑罰制裁，而受不測之損害。立法程序上曾有建議增訂刑法第321條之1第1項：「未得持有人之同意，擅自使用他人之汽車、航空器或其他動力之交通工具者，處2年以下有期徒刑、拘役或5千元以下罰金。」之修正草案，然未經立法通過，足見現行刑法並未處罰上開未得持有人之同意，擅自使用他人之汽車、航空器或其他動力之交通工具之行為。另就現行相關法律規定而言，社會秩序維護法第88條第1款規定：「有左列各款行為之一者，處新臺幣三千元以下罰鍰：未經他人許可，釋放他人之動物、船筏或其他物品，或擅駛他人之車、船者」，足徵關於未經他人許可，擅駛他人之車、船之行為，現行法律規定係將該行為以行政罰鍰方式論處，而排除刑法竊盜罪之適用。次按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象，最高法院亦著有100年度台上字第3232號刑事判決可資參照。經查，駕駛燃油動力車輛必然消耗其內之油料，此乃機械運作必然之性質，是其使用之目的（即意圖）在使用該動力車輛，而非在竊取車輛內之油料；此與主觀目的係在直接偷取油料之人，其行為標的本即在油料，仍有所不同。是若基於特定目的而暫時使用他人動力車輛者而言，其主觀上係基於特定目的暫時使用該車輛代步，目的非在消耗其內之油料，則消耗油料乃使用者取得該車輛持有後使用之當然結果，就油料部分乃涉及行為人是否須負民事上賠償責任或行政上科以罰鍰之範疇，尚不得以刑法之竊盜罪相繩。本件被告固有於上揭時地接續駕駛被害人之自小貨車，使用後均駛回原處旁停放，惟被告主觀上既係暫時使用該自小貨車代步搬運物件，其目的即非在消耗其內之汽油，汽油之消耗僅為使用汽車之當然結果，況以被告自承事後有加油以填補其使用之油料，其於原審及本院審理時雖自白願坦承犯罪，然供稱「我有加油300元回去，但是我不知道原來的油是多少，若是知道我一定會加回去的，就是想說加一下300元應該是有夠的，就是他（指告訴人）發現不夠才會去報警，但是他也不知道是誰開的，就是沒有加很多才被發現」等語（本院卷第110頁），尚難認被告主觀上對該汽油有何不法所有意圖。亦無可以推認方式認有伴隨對於消耗汽油之間接故意存在，依上開說明，縱被告有自白犯罪之意思，然被告之行為除對於使用之本案自小貨車為前述之「使用竊盜」行為，尚並不構成刑法上之竊盜罪外，對於消耗之油料亦無主觀上之竊盜意圖，亦無法遽認成罪。

四、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚無法證明被告就使用被害人之自小貨車作為代步工具，主觀上有何竊盜自小貨車或汽油之犯意存在，本院審酌全情，認原審判決就有罪部分認事用法及量刑，就無罪部分之認事用法，均核無違誤，檢察官上訴意旨以被告應有竊盜使用之自小貨車內汽油之不確定故意推論被告行為時對被害人自小貨車內裝之汽油具有不法所有意圖云云，核無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官朱啓仁聲請簡易判決處刑，檢察官劉建良提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。