臺灣高等法院 臺南分院107年度家上字第18號

臺灣高等法院 臺南分院 裁判書 -- 民事類

【裁判字號】 107,家上,18

【裁判日期】 1070913

【裁判案由】 夫妻剩餘財產分配

【裁判全文】

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 107年度家上字第18號

上訴人即附

帶被上訴人　甲○○

訴訟代理人

黃文力 律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 乙○○

訴訟代理人

黃銘煌 律師

上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國106年12月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決(105年度家訴字第15號)，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：

(一)兩造於民國98年11月15日結婚，婚後上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）購買坐落之嘉義市東區000段00之00、0000之00號地號土地及其上門牌號碼嘉義市西區00里000街0號建物(下稱系爭房地)，屬婚後財產；而伊郵局帳戶提轉新台幣（下同）80萬元是伊母親借用伊名投保之保險金，非伊所有；伊於105年2月23日領取如附表所示現金718,000元，是用以清償伊之前向母親的借款及支付伊與孩子的生活費用，並非為了增加剩餘財產分配差額之請求。另嘉義市西區00里00路四段00號建物及其坐落嘉義市東區000段00之00號、00之00地號土地（下稱158號房地），為伊於兩造婚前所購買，繳納之頭期款及貸款本息，均為伊母親所贈與。伊及兩造長子每月開銷已超過伊之目前薪資，尚需娘家資助，除伊之父母贈與外，已無婚後剩餘財產。詳如附件之被上訴人之主張暨財產計算表。

(二)因兩造於105年5月12日經法院調解離婚成立，法定財產制關係亦消滅，是被上訴人依民法第1030條之1規定之法律關係，請求剩餘財產分配，並以105年5月12日調解離婚日為兩造婚後財產計算之基準日，上訴人婚後剩餘財產達5,781,488元，自應給付伊剩餘財產差額2分之1即2,890,744元等語。原審判決上訴人應給付伊2,788,451元，及自105年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；而駁回伊其餘之請求；上訴人對其敗訴部分提起上訴，並無理由；伊答辯聲明：上訴駁回。另伊提起附帶上訴，附帶上訴（更正後）聲明：1.原判決關於駁回伊後開第2項部分之訴廢棄；2.上廢棄部分，上訴人應再給付伊102,293元及自105年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算利息（被上訴人於原審請求上訴人給付400萬元本息，經原審判命上訴人給付2,788,451元本息，駁回其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴中102,293元本息附帶上訴；是本院僅就上訴及附帶上訴部分為審酌）。

二、上訴人抗辯以：

(一)伊婚後購買系爭房地，合計880萬元，當時訂金10萬元、簽約金90萬元、開工款10萬元，計110萬元為伊以婚前財產支付；系爭房地頂樓加蓋鐵皮屋，伊認殘餘價值為438,053元。又伊父親贈與伊500萬元，其中320萬元清償貸款本金；伊於系爭房地交屋後，又以婚前財產120萬元及伊父贈與180萬元之合計300萬元，花費於增建、裝潢、買家電、家具用品；原審未將之列為婚後債務，顯有違誤。有關裝潢、購買寢具、音響影音設備、冷氣、燈具、水槽、鋁門窗、熱水器、冰箱、洗衣機、乾衣機等超過5年，已無價值。伊另於99年3月5日存入285,100元至被上訴人第一銀行帳戶，為伊婚前於96年10月參加同事合會，每月會款1萬元，採內標制，共28會，其中24萬元屬伊婚前財產；系爭房地價值扣除伊銀行貸款2,879,784元、婚前財產（含合會款24萬元），伊婚後財產合計2,814,029元。詳如附件之上訴人抗辯暨財產計算表。

(二)被上訴人捐款30萬元視為現存婚後財產；被上訴人以婚後財產繳納婚前之貸款債務共計927,459元，亦應納入婚後財產計算；又以被上訴人名義投保之郵政簡易壽險於101年1月7日期滿領回80萬元，理應納入被上訴人婚後財產計算；被上訴人之郵局帳戶供其母使用，自亦不能認定帳戶內46,140元金額為被上訴人婚前財產；被上訴人又於105年2月23日分別自二個帳戶領取現金718,000元、10萬元，顯係故意為增加剩餘財產而領取，應計入被上訴人婚後財產，加上人壽保險價值19,145元，被上訴人於結算時財產合計2,818,921元，超過伊上開婚後財產，自不得再受財產分配，其請求均非有理，原審未將之列入計算，均有違誤等語。伊上訴聲明：1.原判決不利伊部分廢棄；2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（本院卷第474頁）：

(一)兩造於98年11月15日結婚，未約定夫妻財產制，於105年5月12日經原審法院105年度婚字第44號調解離婚，兩造並同意以105年5月12日為婚後財產結算之時點。

(二)被上訴人婚前財產：

1.國賓大飯店股份有限公司股票（下稱國賓股票）1102股、亞力電機股份有限公司股票（下稱亞力股票）1798股、卜蜂企業股份有限公司股票（下稱卜蜂股票）1134股、潤泰全球股份有限公司公司股票（潤泰全股票）573股。

2.上開158號房地為兩造婚前所購買，頭期款為被上訴人之母親所贈與。

3.土地銀行帳戶148,424元、中國信託帳戶11,207元，合計159,631元。

(三)被上訴人於105年5月12日結算日財產：

1.受被上訴人母親贈與車牌號碼0000-00自小客車。

2.土地銀行帳戶31,334元、郵局帳戶4,449元、台灣銀行帳戶33,615元、澳幣活期存款3.65元、南非幣94.52元、澳幣定存1,808.75元，合計113,948元。

(四)上訴人婚前財產：

1.車牌號碼6W-2917號自小客車。

2.郵局帳戶84,059元、台灣銀行帳戶1,978,095元、第一銀行帳戶139,362元，合計2,201,516元。

3.外幣活期存款美金3.55元(以98年11月13日匯率32.330折算新臺幣115元)，基金市值688,363元，合計為688,478元。

(五)上訴人於105年5月12日結算日財產：

1.系爭房地第1至4樓鑑定價值為12,102,804元（見本院卷第409頁）。

2.華南銀行帳戶298,512元、第一銀行帳戶69,027元、台灣銀行帳戶634,917元、郵局帳戶280,584元，以上合計1,283,040元。另貸款負債2,879, 784元。

(六)上訴人以婚前財產110萬元支付系爭房地之款項(訂金10萬元、簽約金90萬元、開工款10萬元)。

(七)上訴人父親丙○○分別於99年12月21日贈與上訴人80萬元、同年12月27日贈與140萬元、100年1月4日贈與220萬元；並於100年1月20日匯60萬元至被上訴人郵局帳戶，被上訴人用於支付系爭房地之裝潢費用。

(八)被上訴人名下自95年1月5日起至101年1月7日止有投保6年期簡易壽險，期滿領回80萬元(但爭執係己○○借名)。

(九)上訴人使用婚前財產及丙○○贈與款項支付房屋增建、傢俱等、裝潢費用300萬元。

(十)上訴人以丙○○贈與金錢中320萬元(99年12月28日清償100萬元、100年1月4日清償220萬元)清償系爭房地貸款。

四、兩造爭執之事項：

(一)系爭房地於結算日之價值為若干？

(二)上訴人第一銀行帳戶於99年3月5日存入285,100元，是否有24萬元之會款屬婚前財產？

(三)上訴人父親丙○○於100年1月20日匯60萬元至被上訴人郵局帳戶，是贈與被上訴人或上訴人？

(四)被上訴人於105年2月23日領取臺灣銀行帳戶之現金718,000元及臺灣土地銀行帳戶10萬元，應否列入被上訴人婚後財產？

(五)以被上訴人名義投保之郵政簡易壽險，於101年1月7日期滿領回之80萬元，是否為被上訴人所有而應列入被上訴人婚後財產，還是證人己○○借名投保，非被上訴人所有之財產？

(六)上開158號房地於婚後繳納之本息927,459元，是否以被上訴人婚後財產清償而應列計被上訴人婚後財產，或是由其父母贈與而不應列入婚後財產計算？

(七)被上訴人104年10月30捐款10萬元，104年11月24日捐款20萬元，總共捐款30萬元部分，應否視為現存之婚後財產？

(八)被上訴人有無投保保險？其保單價值準備金為何？應否納入婚後財產計算？

(九)被上訴人郵局帳戶46,140元，是否納入婚前財產？

(十)上訴人婚前120萬元加上其父贈與180萬元清償婚後債務，合計300萬元，是否應納入婚後債務計算？

(十一)被上訴人得向上訴人請求分配剩餘財產差額若干？

五、得心證之理由：

(一)按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制；法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。被上訴人主張兩造離婚後，伊得向上訴人請求平均分配剩餘財產差額，而兩造之剩餘財產差額為5,781,488元；伊得請求分配剩餘財產差額應為2,890,744元等語，惟為上訴人否認，並以前詞抗辯。

(二)經查：

1.有關兩造爭執事項(一)部分：

(1)本件兩造爭執系爭房地之價值，業經原審囑託鑑定，此有蘇振銘建築師事務所於106年5月4日蘇法鑑字第10605041號函附鑑定報告書（下稱系爭鑑定）附卷可憑，有該所106年6月7日蘇法鑑定字第106060701號、106年10月5日蘇法鑑定字第1060100501號函附卷（原審卷2第145頁、第289至311頁）；兩造不爭執系爭房地經鑑定後第1至4樓之價值12,102,804元，而頂樓增建部分，則未予鑑定（見原審卷第297頁、本院卷第129頁）。

(2)被上訴人主張：應再加計頂樓增建部分價值等語，上訴人則辯稱：頂樓增建部分，應僅438,053元殘餘價值，扣除兩造不爭執當初增建成本486,726元，即有不足等語（見本院卷第409頁）。按系爭頂樓增建部分，經本院函囑上開建築師事務所補充鑑定，經該所函覆本院「000街00號（按即系爭房地）之屋頂違建物面積依測量成果圖推估為64.29+6.14=70.43平方公尺(即21.3坪），其屋身結構體費用約略估計為21.3坪×6萬/坪=127.8萬元，因完工於100年初，推算該部份違建物於價格期日（105年5月12日）之折舊後價值為127.8萬×(1-5%)=121.41萬元。」等語，有該所107年4月11日蘇法鑑定字第107041101號函附卷可按（見本院卷第159頁）。惟為上訴人否認，陳稱：該建物僅與第3層面積相仿，建築師未入內實際勘查測量，尚有違誤，且估算過高，應以當時造價48萬多元，再扣除折舊百分之10等語。

(3)證人即建築師蘇振銘已於本院證稱：於105年5月離婚時，系爭違建（按指該增建）部分之價格，如果一定要認定價格，伊認為是每坪35,000元，且鐵皮屋會折舊，因老化比較快，折舊會比一般鋼筋水泥高，5年會折舊百分之10等語（見本院卷第282、284頁）。被上訴人表示不爭執，衡情系爭頂樓增建部分價值，應以其搭建完成房屋後之價格計算，即每坪35,000元且應扣除折舊部分，較為公允，上開建築師之補充鑑定，未實際入屋內勘查，所為推算自有欠洽當；而上訴人以當時建造材料成本計算，殆有誤會，難認可採。則依兩造不爭執之面積68.44平方公尺（見本院卷第341頁）計算，則該頂樓增建部分之價值為652,148元（即68.44×0.3025×35,000×0.9＝652,148，元以下4捨5入）。系爭房地於兩造婚離時價值應為12,754,952元（即12,102,804＋652,148＝12,754,952）。

2.有關兩造爭執事項(二)部分：上訴人抗辯：伊於99年3月5日所存入285,100元中之24萬元，是伊婚前自96年10月起跟同事起的合會，每月會款1萬元，採內標制，共28會，伊攬尾會於99年3月5日取得會款28萬元，再加上伊手上現金5,100元，共285,100元而存入帳戶，是以其中24萬元屬伊婚前財產等語。惟查：證人即會首庚○○於原審到庭證稱：伊在98、99年間曾參加合會，上訴人也有參加，每會1萬元，是外標制，會腳大約20幾個，詳細不記得了，扣掉會頭，大部分會有24、25萬元，上訴人是否為最後標，伊記不清楚了；伊記得被上訴人曾拿過一次會錢給伊等語（見原審卷3第39至42頁），是庚○○之證言對於上訴人何時參加合會已不清楚；惟上訴人確有於98、99年間參加合會，每會1萬元，並佐以被上訴人曾幫上訴人繳過一次會錢，及兩造於98年11月15日結婚，至翌年3月間，約有5個月等情，則上訴人認伊自96年間參與合會，並攬會尾，取得上開28萬元，其中24萬元為婚前財產，尚非有據；而被上訴人於本院就上訴人之陳述自認該合會款中約有5萬元為上訴人婚前財產（見本院卷第380、399頁），核無不合；則上訴人之抗辯伊尚有合會之婚前財產5萬元，即屬有據；逾此範圍部分，即非有據。

3.有關兩造爭執事項(三)部分：被上訴人固主張：上訴人父親丙○○於100年1月20日匯60萬元至伊郵局帳戶，是要贈與伊云云，惟經上訴人否認。證人丙○○已於原審證稱：伊匯到原告郵局帳戶的60萬元是要贈與被告的房屋款項，被告婚後說要買房，要借500萬元，因為有贈與稅的問題，所以第一年給被告220萬元、第二年再給220萬元，剩下的60萬元，被告拿原告郵局帳號給伊，伊就匯款，該60萬元是給被告的房屋款項等語（見原審卷3第43頁）明確，是上開款項既係丙○○資助上訴人婚後買房之用，雖匯至被上訴人郵局帳戶，難遽認即係要贈與被上訴人，且斯時兩造既已結婚，被上訴人亦直承該筆款項嗣確用以支付系爭房屋裝潢費用，則上開60萬元款項自應視為贈與上訴人，被上訴人此部分之主張，尚不足採。

4.有關兩造爭執事項(四)部分：按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限，民法第1030條之3第1項定有明文。上訴人主張：被上訴人於105年2月23日提領前揭二個帳戶合計818,0000元（718,000＋10萬元），係為增加其剩餘財產分配所為之處分等語，然為被上訴人所否認。查：

(1)兩造係由上訴人於105年2月2日提起離婚及酌定親權訴訟，被上訴人則於105年3月10日具狀提起反訴請求離婚、酌定親權、損害賠償、夫妻剩餘財產差額分配及扶養費請求等（見原審卷1第11至15頁），是被上訴人於105年2月23日提領上開款項，確在上訴人提起離婚訴訟後所為，惟被上訴人以提領款項支付在兩造結算日前所發生必要之費用（詳如下所述），仍難認此部分係為增加剩餘財產分配所為之處分。

(2)如附表編號1至3、5、6、8、12至14、16、17、20、21、23至25所示，業據被上訴人於原審提出證物1至16為證（附於原審卷2第353至385頁），堪認為有此項支出，且該些支出尚屬合理，難認係為增加剩餘財產分配所為之處分。如附表編號4、26分別贈與外婆及母親紅包部分，業據證人蘇羅彩琴於原審證實（見原審卷3第32、33頁），而此項支出為道德上義務所為之相當贈與，自難視為現存之婚後財產。本件被上訴人委任黃銘煌律師為訴訟代理人，提起本件訴訟，是如附表編號9所示之律師費用亦堪認確有支出。如附表編號7、15、18、22所示為105年2至5月之生活開銷每月33,000元，此為必要且非顯不合理，尚難認為贈加剩餘財產分配所為之處分。而附表編號22之105年5月生活開銷，依兩造離婚之105年5月12日比例計算，應為12,774元（33,000×12/31=12,774）。至附表編號10、11、19尚無證據足認確有該些款項支出，且亦難認係必要支出，是此部分款項自應視為結算時現存之財產。被上訴人雖附帶上訴主張：附表編號10、11、19部分支出開銷為伊包給姪子女、大嫂的生日禮金，乃伊平常與近親間之交流往來，且確有該筆支出，並非為減少婚後財產而刻意為之，故非屬現存之婚後財產云云。惟因乏證據提出審認，且難認係必要支出，此款項自應視為結算時現存財產。附帶上訴此部分之主張，即非可採。另上訴人雖亦抗辯如附表所列編號26所為贈與母親紅包66,000元部分金額，違反常情云云，惟查該款項係被上訴人用以答謝證人平日幫忙煮飯、逢週日、週一被上訴人要上課，委請證人代看小孩等情，據證人己○○於原審證述在卷可稽（見原審卷3第32、33頁），而此項支出為履行道德上義務所為之相當贈與，難視為被上訴人現存婚後財產。上訴人此之抗辯，並無可採。

(3)被上訴人主張其於104年10月30日、104年11月24日分別向證人己○○借款捐贈10萬元、20萬元捐贈佛光山寺（即如附表編號2部分），業據其提出該寺感謝函為證（見原審卷2第355、357頁），且與己○○於原審證述相符，佐以被上訴人名下金融帳戶於相關期日並無提領符合款項之情，堪信被上訴人上開主張為真實。被上訴人既於上訴人提起離婚訴訟前即向證人己○○借款，自屬婚姻存續期間之負債，縱其於上訴人提起離婚訴訟後，始提款清償，亦難遽認為增加其對上訴人剩餘財產而為處分；上訴人雖抗辯上開捐款應認係己○○以被上訴人名義捐贈云云，然未能舉證以實其說，所為抗辯，難認有理。

5.有關兩造爭執事項(五)部分：查以被上訴人名義投保郵政壽險部分，係自95年1月5日起至101年1月7日期滿領回80萬元（原審卷3第57至65頁），該帳戶於投保前使用頻率及餘額均非多，投保後除經丙○○匯入60萬元外，亦大多為保險金之扣繳，存款部分之金額亦從幾千至數萬元不等，然均供扣繳保險費使用，此部分核與己○○於原審證述大致相符；再比照被上訴人之所有名下銀行帳戶並無相對應之支出，且被上訴人婚後自99年1月份後至本保險期滿前並無工作收入，顯見此部分款項應非被上訴人個人所支出；且上開保險到期後，即由己○○以其名義辦理轉存定期（參見原審卷1第393頁），當時兩造尚未有離婚之爭議，亦無證據證明就此已有爭執，自非被上訴人故意避免減少剩餘財產而為之財產處分，是其主張該款項是伊母借名投保，非其所有等語，尚屬有據。

6.有關兩造爭執事項(六)部分：上開158號房地為被上訴人於婚前，由己○○簽約購買登記於被上訴人名下，並以被上訴人名義向土地銀行貸款250萬元，此為兩造所不爭執，並據被上訴人提出土地銀行放款客戶歷史交易明細查詢-放款帳務交易為證（見原審卷3第15至21頁）。上訴人雖主張婚後之貸款繳納由被上訴人之帳戶內扣還，然上開貸款既係由己○○不定期不定額存入上開帳戶內扣繳一節，業經己○○於原審證述明確，核與前揭帳戶存扣款情節相符（原審卷2第125至135頁）；且佐以被上訴人自婚後99年1月後因懷孕並無工作（長子99年11月10生，次子101年3月2日生），至101年次子出生後始開始工作，除了薪資直接匯入臺灣銀行帳戶外，尚無其他特別收入可以不定期存入上開帳戶等情，堪認證人己○○上開證述可採；上訴人亦未能證明存入帳戶之款項為兩造自有收入，所為主張尚不足採。則上開158號房地為兩造婚前屬被上訴人受贈與之財產，婚後之貸款本息繳納927,459元，亦應係由己○○所贈與，非屬夫妻剩餘財產之婚後財產範圍。

7.有關兩造爭執事項(七)部分：被上訴人主張：伊於104年10月30日、104年11月24日分別向證人己○○借款捐贈10萬元、20萬元捐贈佛光山寺（即如附表編號2部分），業據提出該寺感謝函為證（見原審卷2第355、357頁），核與己○○到庭證述情節相符，佐以被上訴人名下金融帳戶於相關期日並無提領符合款項之情，堪信被上訴人上開主張為真實。被上訴人既於上訴人於105年5月間提起離婚訴訟前所向己○○借款，自屬婚姻存續期間之負債，縱其於上訴人提起離婚訴訟後始提款清償，亦難遽認此係為增加其對上訴人剩餘財產請求而為；上訴人空言上開捐款應係己○○以被上訴人名義捐贈云云，然未能舉證以實其說，難認可採。

8.有關兩造爭執事項(八)部分：上訴人抗辯：被上訴人有投保保險，其保單價值準備金，應納入婚後財產計算等語，惟為被上訴人否認。查，被上訴人直承伊有參與遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄人壽）保險，經遠雄人壽覆本院107年3月29日，被上訴人之保單號碼0000000000號，經試算105年5月12日預估保險價金淨額為19,145元，有該公司之民事陳報狀附卷可憑（見本院卷第153、155頁），且此金額非大，亦非屬被上訴人家屬捐贈，自應列入婚後財產計算。至全球人壽保險股份有限公司107年4月23日函覆本院被上訴人與該公司間訂立關懷一生防癌終身健康保險契約，該險無保單價值準備金等語(見本院卷第209、217頁)；則上訴人抗辯：被上訴人就有關遠雄人壽之保單價值19,145元部分，應計入被上訴人之婚後財產計算等語，即屬有據，逾此範圍部分，尚非有據。

9.有關兩造爭執事項(九)部分：

(1)按「當事人主張之事實，經他造自認者，毋庸舉證，此觀民事訴訟法第279條第1項之規定自明。依此規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任。法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎。」、「當事人於訴訟上所主張之不利己事實，經他造為一致之陳述者，固應生自認之效力，而可免除他造就該事實之舉證責任，且於主張該事實之一造未合法撤銷其自認前，法院及當事人應併受拘束，以該自認之事實作為裁判之基礎，勿庸更為何項之調查。」（最高法院92年度台上字第2170號民事判決、97年度台上字第2570號民事判決參照）。

(2)兩造於原審原不爭執被上訴人郵局帳戶46,140元款項，為被上訴人之婚前財產等情。惟上訴人於本院抗辯：該帳戶為被上訴人母親所借用，所存入之上開金額，不能納入被上訴人之婚前財產等語，業經被上訴人自認上開46,140元，乃被上訴人母親所有，自不應納入被上訴人之婚前財產（見本院卷第515、521、531頁）。依上開說明，上訴人於原審所為此部分之自認，應准予撤銷，合併敘明。

10.有關兩造爭執事項(十)部分：上訴人又抗辯：伊以婚前財產120萬元及丁○○贈與180萬元，共計300萬元清償婚後債務，應列入婚後債務計算云云，為被上訴人否認。經查，上訴人自承其花費300萬元（含上開60萬元）開銷於購置音響、冷氣、裝潢等物，此等設施設備現仍存在於上訴人名下之系爭房屋，由上訴人自行使用；而上開物品、設施除頂樓增建部分已如上述分配及扣除成本外，其餘均未經鑑價暨列剩餘財產分配予被上訴人，自應屬於上訴人自行購買使用之開銷，不應計入本件上訴人婚後債務。

(三)被上訴人得向上訴人請求分配剩餘財產差額若干？

1.被上訴人主張：伊有婚前財產如上開158號房地、股票、車輛，及婚前存款159,631元等語，有其婚前、婚後財產明細表在卷可稽（見本院卷第519、521頁），為兩造不爭執，詳如附件所示，則上開被上訴人婚前財產，自不應列入計算。至上訴人主張有關被上訴人上開158號房地於上述期間內有租金收益，亦應納入被上訴人婚後財產云云，惟為被上訴人否認，並陳稱已於原審陳稱將該租金為其婚後日常生活花用殆盡；上訴人亦未能證明上開租金尚屬存在，自難列入現存婚後財產計算。

2.基上，被上訴人上開105年2月23日提領818,000元款項中之130,987元｛818,000-（11,629+300,000+4,000+16,000+20,000+14,500+33,000+21,000+60,000+28,800+1,700+6,400+33,000+5,961+1,059+33,000+1,270+450+12,774+6,700+5,250+4,520+66,000）=130,987｝應視為結算時現存之財產。

3.則本件被上訴人婚後財產為104,449元（113,948元乃離婚時之現金存款+130,987元即上開提領之剩餘款＋19,145保單價值-159,631婚前存款=104,449）。

4.有關上訴人部分，兩造不爭執系爭房地經上訴人以其婚前財產110萬元支付訂金，以父親贈與之320萬元清償貸款，上訴人另以伊父贈與之款項486,726元支付增建成本；系爭房地第1至4樓鑑定價值12,102,804元；至加計頂樓增建部分之價值應為652,148元，合計12,754,952元。扣除兩造不爭執之尚餘貸款2,879,784元、上訴人以婚前財產婚前財產110萬支付定金、120萬元支付系爭房地裝潢、傢俱、設備等、以丙○○贈與金錢中320萬元清償部分貸款、頂樓增建成本486,726元，則上訴人婚後財產部分，應為5,731,488元（系爭房地價值12,754,952－2,879,784－110萬－320萬－486,726＝5,088,442）；｛【5,088,442＋結算時帳戶存款1,283,040－（合會款50,000＋婚前存款2,201,516＋688,478－上訴人使用婚前財產110萬及120萬）】＝5731488｝。

(四)按雙方剩餘財產之差額，應平均分配，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第1030條之1第2項定有明文。其立法理由為法定財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則，惟夫妻之一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。本件兩造尚無平均分配顯失公平之情況，是兩造之剩餘財產差額為5,627,039元（計算式：5,731,488-104,449=5,627,039），被上訴人得請求上訴人分配剩餘財產為2,813,520元（5,627,039/2=2,813,520，元以下4捨5入）。

(五)末按民法第1030條之1所載之夫妻剩餘財產分配請求權，係以法定財產關係消滅時，為其請求權發生之原因。是被上訴人請求上訴人給付夫妻剩餘財產差額之法定遲延利息，得自兩造婚姻關係消滅後起算。是被上訴人請求自兩造法定財產關係消滅即調解離婚翌日即105年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，即屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依上開民法第1030條之1之法律關係，請求上訴人給付伊2,813,520元，及自105年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求應予駁回。原審就上開應准許部分，其中2,788,451元本息命上訴人給付，並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原判決就其餘應准許25,069元本息部分（即2,813,520－2,788,451＝25,069），為被上訴人敗訴判決，尚有未洽；被上訴人就此部分提起附帶上訴，為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第

二、三項所示，至其餘附帶上訴之請求，則無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條但書，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。