臺灣高等法院 臺南分院八十八年度抗更㈠字第六號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　八十八年度抗更㈠字第六號　Ｊ

抗告人

乙 ○ ○

右抗告人因與聲請人甲○○○間拍賣抵押物事件，對於臺灣雲林地方法院於中華民國

八十八年一月二十五日所為之八十八年度拍字第四四號裁定，提起抗告，裁定後經最

高法院第一次發回更審，本院裁定如左：

主文

理由

一、按民法第八百七十三條第一項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故祗須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人，為求保護其權利，應另提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（參照最高法院五十一年十月八日民刑庭總會決議）。

二、經查：本件聲請人甲○○○主張第三人即債務人吳政祥原將原審裁定附表所示之土地出賣予伊，但因無法辦理登記乃於民國八十四年二月十日將該等土地設定新台幣（以下同）八百五十萬元之抵押權予伊，以擔保伊交付之買賣價金等權益，並經登記完畢，詎嗣後吳政祥遲未解決登記問題，且將系爭土地另行轉讓予抗告人，並已登記完畢，伊乃分別於民國八十七年六月六日及同年十二月九日以存証信函催告其出面解決，否則即拍賣抵押物以資清償，詎吳政祥仍置之不理，足見本件顯已構成債權屆清償期而未受清償，伊為確保債權，爰聲請拍賣抵押物以資受償乙節，業據聲請人提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、土地與建物登記簿謄本影本、不動產買賣契約書影本及存証信函影本等為證，是原審據以准許聲請人拍賣抵押物之聲請，核無不當。

三、抗告意旨雖以：聲請人與第三人吳政祥間所簽立之抵押權設定契約書，其內係約定「本件土地因無法辦理部分移轉登記，故以設定抵押權確保權益，俟土地能分割登記或移轉登記時，方辦理塗銷抵押權」等語，是聲請人與吳政祥間設定抵押權之原因既係為確保該土地日後分割、移轉登記之事，而非擔保上開所述債權，則聲請人聲請拍賣系爭土地所陳述之理由，形式上審查即與抵押權契約書內容不符，是聲請人與第三人吳政祥間既無任何債權、債務關係存在，則原裁定准予拍賣抵押物，即有未合等理由，而提起本件抗告。惟查：本件依聲請人與第三人吳政祥間所訂定之抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄，其內所載「．．．⒉本抵押權設定係吳政祥出賣本宗土地之二分之一予陳秀麗，因無法辦理部分移轉登記，故設定抵押權以確保權益，．．．」等語以觀，足見本件系爭抵押權所擔保之債權乃聲請人與第三人吳政祥間基於買賣關係所生之「買受人之權利」，應屬無訛；另聲請人主張第三人吳政祥事後因遲未能將系爭土地所有權辦理所有權移轉登記予聲請人，且另將系爭土地重複出賣予抗告人，並已辦理所有權移轉登記完畢及伊曾先後二次以存証信函催告吳政祥出面解決，否則即拍賣抵押物以資清償，惟吳政祥均置之不理乙節，亦據聲請人提出土地登記簿謄本及存証信函影本等為証，足証聲請人此部分之主張，亦堪信為真實。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文；又物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為，最高法院亦著有三十年上字第一二五三號判例可資參照，本件依上所述，聲請人基於買賣關係得請求第三人吳政祥將系爭土地之所有權移轉予聲請人之權利，既已因第三人吳政祥為二重買賣，且已將該土地之所有權移轉登記予本件抗告人，則聲請人與第三人吳政祥間之系爭土地之買賣關係顯已陷於給付不能，依法聲請人自得請求第三人吳政祥賠償其價金等損害，是揆諸前開說明，本件系爭抵押權所擔保之債權即聲請人基於買賣關係所生之「買受人之權利」即如請求返還買賣價金或其他損害賠償等權利顯已發生，本件系爭抵押權所擔保之債權即「買受人之權利」顯已屆清償期而未受清償至明，從而聲請人據以聲請拍賣系爭抵押物以資受償，自屬有據，抗告人抗辯聲請人與第三人吳政祥間並無任何債權、債務關係存在等語，應屬無據，應不足採，其據以提起本件抗告，請求廢棄原裁定，顯難謂有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依非訟事件法第八條第二項，第二十八條，民事訴訟法第四百九十二條第一項、第七十八條，裁定如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭

法院書記官　林鈴香