臺灣高等法院 臺南分院八十八年度重上字第六十七號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度重上字第六十七號　Ｅ

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

甲 ○ ○

右二人共同

訴訟代理人　陳　靜　雲　律師

被　上訴人　華南商業銀行股份有限公司

設台北市○○○路○段三八號

法定代理人　簡　弘　道

訴訟代理人　王　育　哲　律師

右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年六月

十一日第一審判決（八十七年度重訴字第一三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔添

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱：

１、原審判決上訴人敗訴，無非係以上訴人乙○○因與方源楚簽訂代辦貸款委託書，故認「有授與代理權予方源楚，委託方源楚代辦銀行貸款金額新台幣（以下同）六百一十九萬元」及「被告乙○○既授與代理權，委託方源楚辦理本件消費借貸契約，縱乙○○於八十五年十月一日前往名人世家招待所時，在消費借貸契約書、消費貸款申請表簽名、蓋章，僅有鑑價之意，尚未與原告達成消費借貸之合意，惟嗣後方源楚已以乙○○本人名義為意思表示，並與原告達成借款六百一十九萬元之合意，尚難認該契約不對乙○○發生效力」等語，亦即認上訴人係將未載日期、金額之消費借貸契約書、消費貸款申請表蓋章後交給建商方源楚，而由方源楚填載金額、日期後交給被上訴人銀行核發貸款，申言之，原判決認定之交付貸款文件流程圖表如下，即：乙○○－方源楚－華南銀行，惟查本件貸款文件之交付流程圖表實應為乙○○－華南銀行行員吳國明－方源楚－華南銀行。

２、按上訴人係直接向華銀職員吳國明及詹淑惠辦理貸款手續，且將未書貸款金額之文件交付渠等，而非將文件交方源楚，再轉交華南銀行，行員吳國明明知此事，故本件並無代理貸款或表現代理之適用，雖被上訴人提出上訴人與建商簽訂之買賣契約書附件即代辦貸款委託書，而主張上訴人已將本件消費借貸契約金額委由建商決定並代領，原判決並認被上訴人為民法第一百零七條規定之「善意無過失之第三人」，故上訴人不得以代理權之限制及撤回對抗被上訴人，然查：①、二造間既直接接洽貸款事宜，而吳國明復自承民國八十五年十月一日（或民國八十五年九月二十三日）辦理貸款當天買賣合約書尚未送到銀行（包括附件，即代辦貸款委託書），則貸款當日上訴人如何有向被上訴人表示委託他人代理本件貸款之意？且該委託書簽立日期為民國八十五年三月二日，距本件二造簽訂消費借貸契約日期已甚遙遠，被上訴人自行審認該委託書效力，而於名人世家招待所與上訴人接洽貸款事宜時未再確認，自屬有過失。②、又該委託書為建商單方面預先製作之定型化約款，上訴人簽約當時貸款金額欄為空白，否則怎會半年前訂立之委託書貸款金額恰與被上訴人主張上訴人最後向其借貸之數額即六百一十九萬元相合？③、依消費者保護法第十二條「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」之規定，該委託書條款於上訴人與建商間是否有效即有疑問，更遑論銀行得引用該委託書條款主張上訴人曾授與代理權為抗辯，是建商既為消費者保護法第二條所涵蓋之企業經營者，依法自得適用該法有關定型化契約條款之規定。④、另預定於本年五月五日正式施行之民法新修正條文第二百四十七條之一亦有相同意旨之規定，即「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯公平者，該部分約定無效‧‧‧」之規定，亦得援用為法理而適用於本件。⑤、台灣台南地方法院八十六年度訴字第一八四一號刑事判決第十頁第七點亦同斯旨。⑥、又本件消費借貸契約為當事人二造親自接洽辦理，並未假手他人代理，更非上訴人委任建商代理與銀行簽訂，是上訴人委託建商代辦貸款應僅限於簽立消費借貸契約以外之事務性事項，如委託建商代尋貸款銀行、提供扺押物等，而不包括代為決定消費借貸金額此等有關契約成立之要素在內，蓋此等契約成立之要素理應由上訴人自行決定，始符契約成立之本旨。足見被上訴人不得引用代辦貸款委託書條款以對抗上訴人。

３、另系爭消費者貸款申請調查表上之申請金額六百一十九萬元部分，二造亦未達成合意。其理由如下，即：①、本件消費者貸款申請調查表申請金額欄原本載明金額為六百六十萬元，後他人以鉛筆輕輕劃掉改寫成六百一十九萬元，上訴人並未蓋章簽名於改寫金額處。②、被上訴人於民國八十八年十二月一日開庭時稱「消費貨款申請表是申請六百六十萬，核准是六百一十九萬元，當天改的」，顯有疑問。蓋吳國明業已自承「（鑑價當天）買賣合約書還未送到銀行」等語，則鑑價當天銀行既未曾見到買賣合約書，如何當天以鉛筆更改貸款金額？又如何以買賣合約書七成核貸？顯然以鉛筆改寫之六百一十九萬元貸款金額是鑑價日後他人添加的，非鑑價當天改寫的。況且建商方源楚曾於另案刑事庭具狀陳稱「我是在八十五年十月十九日才送空白的買賣合約書給代書」等語，顯見被上訴人稱依建商提供之買賣合約書改寫申貸金額，與事實不符。③、縱申請調查表申請金額於鑑價當日確載六百六十萬元，可視為上訴人向銀行為貸款要約，惟依民法第一百六十條第二項「將要約擴張、限制、變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約」之規定，今銀行片面變更上訴人申請金額，已使上訴人當初提出之六百六十萬元要約無效，而變更後之六百一十九萬元金額（新要約），銀行並未通知上訴人並達成合意，故二造就借貸金額仍未達成合意。

４、被上訴人再三強調消費者貸款契約書相當於借據，而消費者貸款契約書金額於二造鑑價當天空白，且行員吳國明並自白其於上訴人具名之消費者貸款契約，自行簽署日期，被上訴人既未得到上訴人之授權或同意，何以其行員吳國明竟自行於契約書上押蓋日期？本件消費借貸契約之生效日期及借貸金額，既非上訴人簽署或同意，契約是否生效，殊屬可議。

５、被上訴人銀行身為經濟上強者，具較強專業能力，故無論本件是集體或單獨貸款，銀行都應負相同的注意義務。上訴人當初與建商議價為七百一十九萬元，惟建商因積欠上訴人三百萬元，上訴人只須向被上訴人貸款四百一十九萬元即足。因上訴人以下過失，致被上訴人多負擔二百萬元貸款，此部分損失上訴人爰行使抵銷權，茲縷陳上訴人之過失如后，即：①、撥款時未通知上訴人。②、查財政部金融局乃各銀行業務之主管機關，其曾發函中華民國銀行商業同業公會全國聯合會，指示各銀行為房屋貸款授信時應遵行之事項如下：「房屋貸款授信契約之兩造當事人係銀行與借款人，故款項之撥貸理應通知借款人，俾便再次確認‧‧‧‧」，本件函文雖係本案發生之後才發，惟其意旨重在強調銀行應維護消費者即貸款戶之權益，此項觀念，為金融界應遵守之規範，本件被上訴人銀行違反此項意旨，自應受不利之評斷。③、被上訴人行員吳國明既於辦理鑑價手續當日稱「此係鑑價，貸款額度鑑價後會另行通知」，有證人曾振旺及上訴人乙○○於鈞院八十九年一月十九日審理時之供述可稽，足見此點已成為二造合意之一部分，乃被上訴人所屬行員竟未予遵守通知，實屬疏失，且係執行職務不法侵害他人之權利，被上訴人自應依民法第一百八十八條之規定，負連帶侵權行為賠償責任。④、縱本件消費借貸契約成立，惟由上訴人與建商簽立之委託書條款內容以觀，上訴人最多僅承諾將設定抵押權等相關文件，如印鑑證明、戶籍謄本等交付建商代辦設定抵押權，並無承諾將取款憑條、存摺、金額空白之消費借貸契約書交付建商，則銀行行員吳國明擅將上訴人之取款憑條、存摺、消費借貸契約書交付建商，顯有過失，且違反二造間契約之信賴關係，有不完全給付之債務不履行事由，並致上訴人受有負擔增加之貸款金額損害，上訴人依民法第二百二十四條「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」之規定，自得主張與上訴人請求給付借款之金額相抵銷。

三、證據：除援用於第一審所提之證據外，另補提吳國明民國八十六年七月九日調查站筆錄、台灣台南地方法院八十六年度訴字第一八四一號案件八十七年六月二十五日訊問筆錄、消費者貸款契約書、開戶資料卡、印鑑卡、甲○○民國八十六年六月六日調查筆錄、土地及房屋代辦貸款委託書、台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第七一七八號起訴書、台灣台南地方法院八十六年度訴字第一八四一號民國八十八年一月二十七日訊問筆錄、匯款單影本五紙、存款往來明細表、台灣台南地方法院八十六年度訴字第一八四一號民國八十七年九月三十日及民國八十八年三月二十五日審判筆錄、財政部金融局函、土地所有權狀及建築改良物所有權狀各一紙、台灣台南地方法院八十六年重訴字第二五三號八十七年七月三日審判筆錄、台灣台南地方法院八十六年度訴字第一八四一號刑事判決、方源楚答辯狀等為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴。

二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：

１、被上訴人向上訴人貸款之目的在於清償所欠建商之不動產價款，此觀諸代辦貸款委託書第一條第三項記載「甲方（上訴人）承認本項貸款為應繳房屋或土地款項之一部分，應屬乙方（建商方源楚）所有，並同意委託乙方全權代辦不動產提供設定抵押權以資貸款等之一切手續‧‧‧委託並授權乙方代領全部借款，而向銀行所貸款之金額委託由乙方填寫」等語即知，故消費者貸款契約由建商或其指定之人代寫及貸放金額由上訴人帳戶轉入建商帳戶，均在授權範圍之內，上訴人自不能指系爭借貸契約為無效。

２、銀行貸款作業必須由申貸人提供資料，經銀行調查審核，並至現場鑑估後才能決定是否放款，以及放款金額若干，本件係整批集體辦理貸款，故由建商提供買賣合約書及委託書，經被上訴人查估可予放款後，始由吳國明至建商招待所集體辦理貸款手續（另一借款人林美利係親自至銀行辦理對保，此為例外），上訴人指與吳國明直接辦理貸款手續，未經建商之手，完全與事實不符。

３、消費借貸契約成立後，第一、二期本息係由建商繳納一節，被上訴人對於建商與上訴人之購屋戶間之關係固無從知悉及置喙，惟據另一貸款戶林美利於另案訊問中曾敘及「所購房屋於八十五年九月辦理過戶，十月辦銀行貸款，且因房屋尚未完工交屋，貸款則由建商繳納」等語（見台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一○九四九號詐欺案件卷宗第十九頁反面筆錄），足見建商所建房屋因尚未完成交屋之手續，且自來水管復無法埋設，雙方正在新市鄉調解委員會協調，故第一、二期本息因交屋糾紛而由建商繳納。

４、上訴人雖抗辯被上訴人之職員吳國明於對保當日曾表示所辦手續僅係鑑價之用，實際核貸金額將再通知等語，然查當日附簽立借貸契約、設立存款帳戶及印鑑卡外，另有土地代書在場辦理抵押權設定手續，此均足以證明被上訴人已同意核貸，且當日除辦理貸放手續外，另一併調查上訴人之年齡、住所、電話、身分證編號及所營事業及收入，以便負責人（經理）審核准貸之需，則以上訴人乙○○經營巧藝護膚美容中心，上訴人甲○○經營博旭商號之閱歷與經驗，顯然明知訂立上開文件係為借款之用，而非鑑價，吳國明絕不可能表示係為鑑價而訂立上開文件。

５、本件係整批貸款共計十一戶向被上訴人借款共六千四百零五萬元，建商取得借款後，當日即清償系爭不動產之抵押債務，計清償第一順位抵押權人台南市第五信用合作社五千零七十五萬五千四百元，第二順位抵押權人張森安七百二十七萬元，合計五千七百三十四萬五千五百四十元（按應係五千八百零二萬五千四百元），占全部貸款之九成，實係以價款清償買賣標的物之負擔，此無異由被上訴人代其清償抵押債務，亦即系爭不動產之抵押債權人由台南市第五信合作社及張森安變更為被上訴人而已，如本件消費借貸契約無效，則上訴人既不必返還被上訴人之借款，亦可免除系爭不動產之負擔，豈非不當得利？

６、關於上訴人抗辯被上訴人核撥貸款時，未通知上訴人一節，查民法第一百零三條規定「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對於本人發生效力」，本件上訴人在代辦貸款委託書內，業已表明：①、貸款係應繳價款之一部分，應屬建商所有。②、全權委託建商代辦設定抵押權用以貸款之一切手續。③、委託並授權建商代領全部借款。④、向銀行貸款之全部委託建商代為填寫。－－等情，故被上訴人認建商既已獲充分授權，則於撥付貸款時僅需通知上訴人之代理人即建商即可直接對於上訴人發生效力。至關於上訴人抗辯其所購房屋尚未交付一節，按建商應於何時交付出賣之房屋，以及如遲延交付其法律上之效果如何，此乃建商與上訴人間之法律關係。而本件則係上訴人向被上訴人借款所成立之借貸關係，與建商是否遲延給付毫無牽連。

７、又委託契約並無時效之問題，上訴人主張委託書簽訂日期距訂立消費借貸契約六個月，被上訴人應審認委託書效力云云，於法無據。另依民法第一百零七條「代理權之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人」之規定，本件被上訴人既未曾收受上訴人撤回或限制代理權之意思表示，則上訴人主張建商無代理權顯無理由。又本件委託書係房地產訂購戶委託建商辦理貸款以抵充價款之委託契約，並非以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務之契約，故不適用消費者保護法。

８、本件係上訴人與建商間成立房地產買賣契約，並訂明買賣價款其中七成向金融機關辦理貸款，以抵充價款，且買賣雙方訂立之買賣契約及委託建商辦理貸款之委託書，其上亦均已表明貸款金額，並授權建商代填消費借貸契約之借款金額，嗣建商持買賣契約及委託書至被上訴人處接洽貸款，經被上訴人同意貸放後，上訴人乙○○遂偕同連帶保證人甲○○前來建商招待所，並於消費者貸款申請及調查表上親自填寫資料並接受承辦人員調查，同時辦理開戶與對保手續及簽名蓋章於借貸契約上，並依委託書之約定，將其中借款金額留待建商代填及提出辦理抵押權設定所需一切證件。按上訴人與建商相互約定之貸款金額為價款之七成，此不但在房屋及土地兩部分之代辦貸款契約書第一條第二項記載甚明，買賣契約之付款辦法明細表亦明載貸款金額為總價之七成。又對保當日消費者貸款申請及調查表上原記載申請貸款金額為六百六十萬元，亦經上訴人蓋章更改為六百十九萬元，是本件申貸金額上訴人及建商早已協議貸款金額為六百十九萬元（即總價款之七成），而非建商單獨代為決定借貸金額。

９、上訴人係於民國八十五年九月二十三日在建商招待所辦理對保、設立印鑑卡及帳戶，並製作消費者申請貸款申請及調查表及借款契約，因係整批貸款，承辦人員將當日所有資料帶回整理，而於民國八十五年十月一日整理完畢，故借款契約之印戳為民國八十五年十月一日，此觀諸上訴人之開戶日期為民國八十五年九月二十三日即可明瞭。、上訴人既授權建商代領全部借款及委託建商填寫貸款金額，而領款則必須具備取款條及存摺，是承辦人員於辦理領款後將存摺交還上訴人之領款代理人（銀行不能代客戶保管存摺），於法並無不合，至取款條及借款契約被上訴人必須留存為據，上訴人指承辦人員擅自交付建商顯有過失云云，全非事實。、上訴人既承認貸款為應收價款之一部分，應屬建商所有，並委託建商全權代辦貸款及授權建商代領全部借款即貸款核撥之事，則其代理人代領借款金額，其效力自及於本人，被上訴人無須再通知上訴人，況上訴人事後曾繳息多次，又何能以未通知核撥為由而諉過於被上訴人。、上訴人提出之財政局金融局函係指銀行所訂之委託書，本件係建商與客戶所訂之委託書，兩者情形不同，本件委託書非被上訴人製作之定型化約款，且內容亦不盡相同，自無引用該函之餘地，又該函發文日期在民國八十六年七月十六日，係在本件貸款之後，亦無溯及效力。又上訴人乙○○與建商方源楚所訂代辦貸款委託書第一條業已約定「向銀行所貸款之金額委託由建商填寫」等語明確，故建商在消費者貸款契約書上代填貸款金額後，向被上訴人申貸，而由被上訴人將所貸金額撥入乙○○帳戶之時，雙方之借款契約即為成立。、民國八十五年九月廿三日在建商招待所辦理對保之前，建商向被上訴人接洽貸款之時，早已將房屋及土地買賣合約書、所有權狀影本、消費者貸款申請及調查表提交被上訴人，被上訴人審閱後擬核貸房地總價之七成即六百十九萬元，故以鉛筆在申請及調查表上註明，以資注意，被上訴人絕不可能未看到買賣合約書之前，貿然在建商招待所辦理對保及放貸應辦之手續。又上訴人與吳國明見面係在民國八十五年九月廿三日對保及辦理設立帳戶、設置印鑑卡、提出抵押權設定登記所需文件之時，以後即由建商代辦貸款手續，消費者貸款申請及調查表上申貸金額原為六百六十萬元，被上訴人更改為六百十九萬元，當天上訴人曾在更改金額處蓋章表示同意更改，且在該表簽名蓋章交付被上訴人，何有民法第一百六十條第二項之情形，上訴人所指各節均非事實，且無根據。、上訴人於民國八十九年元月十九日行準備程序時，自認建商方源楚在興建名人世家集合位宅以前，即已向其借用三百萬元，故上訴人乙○○於購買新市鄉○○路二六八巷十二弄三號房屋及其基地時，自可由其應付價款抵銷扣除三百萬元，然上訴人與方源楚共同訂立之「預定房屋買賣契約書」及「預定土地買賣契約書」，其中記載房屋及土地價款分別為二百六十六萬元及六百十九萬元，合計共為八百八十五萬元，而上開買賣契約書之附件㈤「付款辦法明細表」之繳款日期共分二十七期，已付二十四期，第二十五期為銀行貸款。房屋及土地分別為一百八十六萬元及四百三十三萬元，共計為六百十九萬元，而附件㈠代辦貸款委託書第一條記載由建商代辦銀行貸款，金額為一百八十六萬元及四百三十三萬元，上訴人並提供不動產全權委託建商代辦抵押權設定手續及出具印鑑證明、身分證件等所需文件，授權建商代領全部借款，而向銀行所貸之金額復委託建商代填，該委託書並由上訴人及建商簽蓋，上訴人對於房屋及土地買賣契約書亦認係真正而無異議，是建商提供上開買賣契約書、所有權狀影印本及消費者貸款申請及調查表（提出當時已填寫申請金額六百六十萬元及申請人與保證人姓名住所）供被上訴人審核時，被上訴人信以為真，擬以其請求之六百十九萬元（房屋地總價之七成）放貸，故通知建商於民國八十五年九月二十三日在其招待所召集購買戶集體辦理貸款手續，按上訴人乙○○及甲○○夫妻分別經營巧藝護膚美容中心及隆旭商號，並非毫無社會經驗之人，其等當知設立存款帳戶、辦理印鑑卡、簽訂消費者貸款契約書、辦理對保，並交付所有權狀及設定抵押權所需文件與代書（當日代書亦在場辦理設定抵押所需書件）等行為，即係放款應完成之手續，而消費者貸款申請及調查表上申請金額由六百六十萬元更正為六百十九萬元，借用期間由三十年縮短為二十年，亦係上訴人於當日蓋章更正，倘上訴人否認借用六百十九萬元，即係與建商共謀以詐取銀行貸款，依民法第八十七條第一項之規定，仍不得對抗被上訴人，而否認上開契約書與委託書之真正。雖上訴人抗辯消費者貸款契約書上之借款金額非其親筆書寫等語，惟代辦貸款委託書內既已約定由建商代填借款金額，則由建商或其使用人或代理人填寫均在授權範圍之內，上訴人自不得否認其效力，況借款金額已撥入其帳戶完作交付，該借貸契約自應認已有效成立。、上訴人雖否認攤還第八期及第九期之本息各五萬五千五百九十四元，惟第八期攤還金額係於民國八十六年九月三十日十四時五十六分，由乙○○本人自台南中小企業銀行新市分行（滙款通滙銀行序號0000000）滙入被上訴人永康分行活期儲蓄存款第三六六一之一號乙○○帳戶五萬五千六百元，依消費者貸款契約第六條「自動轉帳約定條款」之約定，由其帳戶轉帳償還五萬六千五百九十四元；第九期攤還金額亦係於民國八十六年十一月八日十時五十九分，由乙○○本人自台南中小企業銀行新市分行滙入被上訴人永康分行乙○○帳戶五萬五千六百元，而轉帳償還本息五萬五千五百九十四元，此有滙款通滙電腦紀錄及其存款往來明細表可證。、上訴人雖謂被上訴人職員吳國明於訂立消費借貸契約時，誑稱僅先處理鑑價等語，惟所謂鑑價係金融機關處理放款案件之最初程序，申請貸款後，銀行即就擔保物之價值先行鑑估，以決定是否貸放，以及貸放額度，而本件借款因係新建房屋，依華南銀行八十五年九月四日八五審一字第七八四四號函之規定，可依買賣契約價之七成內為放款值，故依建商與上訴人所訂之買賣契約書所載買賣價格為核貸金額，根本無需經過鑑價，民國八十五年九月廿三日當日，因辦理放款手續，由建商召集購屋戶至其招待所辦理填載借款人之調查表（與申請書共用）、設立撥入借款之帳戶、印鑑卡、訂立消費借貸契約書，並辦理對保，以上文件均由上訴人簽名蓋章，當日並有土地代書同在招待所辦理房地設定抵押之一切手續，上訴人經營商業，並非毫無社會經驗，於辦理上述放款手續時，應可明知並非為處理鑑價，且鑑價係金融機關內部之徵信工作，根本亦無須上訴人之協助，另上訴人果真祇欲借款三百萬元，當日理應向承辦人員言明，另被上訴人之承辦人員並未收受建商任何好處，所貸金額亦均撥入上訴人帳戶，而該借款之九成以上，又得償還上訴人所購土地之抵押債務，承辦人員何須與建商勾串而詐騙上訴人，上訴人此項抗辯完全違反常理，殊無可採。

三、證據：除援用於第一審所提之證據外，另補提乙○○民國八十五年九月二十三日存款憑條影本、乙○○民國八十五年九月二十三日開戶設立印鑑卡影本、土地登記謄本六紙、建物登記謄本二紙、台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一○九四九號案件林美利所出具答辯狀影本、取款憑條影本十二紙、匯款申請書影本三紙、匯款通匯電腦紀錄及其存款往來明細表等為證。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○以上訴人甲○○為連帶保證人，於民國八十五年十月二十二日向被上訴人借款六百十九萬元，雙方約定借用期間為自民國八十五年十月二十二日起至民國一百零五年十月二十二日止，共二十年，利息按年息百分之八點九七五計算，共分二百四十期，每期按月於每月二十二日平均攤還本息，如未按期清償本息時，則視為全部到期，且逾期在六個月以內者，按約定利率百分之十計付違約定，逾期超過六個月者，按約定利率百分之二十計付違約金。詎上訴人乙○○僅清償本息至第九期（即民國八十六年七月二十一日），自第十期（即民國八十六年七月二十二日）起即未依約清償本息，依上開約定，本件借款應視為全部到期，計上訴人尚欠被上訴人本金六百一十萬三千七百七十元及自民國八十六年七月二十二日起至清償日止之利息暨自民國八十六年八月二十三日起至清償日止之違約金，另上訴人甲○○係系爭借款之連帶保證人，依法自應與上訴人乙○○負連帶清償責任，爰依消費借貸契約及連帶保証契約之法律關係，求為命上訴人應連帶給付被上訴人六百一十萬三千七百七十元及自民國八十六年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之八點九七五計算之利息，暨自民國八十六年八月二十三日起至民國八十七年二月二十二日止，按上開利率百分之十，自民國八十七年二月二十三日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金之判決。

二、上訴人則以：本件消費借貸契約係兩造親自接洽辦理，上訴人並未假手他人辦理，蓋上訴人委託建商代辦貸款，其範圍應僅限於簽立消費借貸契約以外之事務性事項，如委託建商代尋貸款銀行、提供扺押物等，而不包括代為決定消費借貸金額等有關契約成立之要素在內，蓋此等契約成立之要素理應由上訴人自行決定，始符契約成立之本旨，足見被上訴人應不得引用代辦貸款委託書之條款以對抗上訴人；另被上訴人所屬職員吳國明於辦理鑑價手續當日曾表明該日僅係鑑價而已，足見當日上訴人僅有鑑價之意思，而無貸款之要約，兩造間就借貸契約之意思表示自始即未一致，自難認兩造間有何借款關係存在；另系爭消費者貸款契約書，其內金額欄於二造鑑價當日係屬空白，且行員吳國明亦供稱係其在上訴人具名之消費者貸款契約上自行簽署日期，足見本件消費借貸契約之生效日期及借貸金額，既非上訴人簽署或同意，則系爭借貸契約是否生效，亦屬可議；又被上訴人所屬行員吳國明於辦理鑑價手續當日既曾供稱「此係鑑價，貸款額度鑑價後會另行通知」等語，足見此點已成為二造合意之一部分，乃被上訴人所屬行員竟未予遵守通知，實屬疏失；又縱認本件消費借貸契約確已成立，惟由上訴人與建商簽立之委託書條款內容以觀，上訴人最多僅承諾將設定抵押權等相關文件，如印鑑證明、戶籍謄本等交付建商代辦設定抵押權，並無承諾將取款憑條、存摺、金額空白之消費借貸契約書交付建商，則銀行行員吳國明擅將上訴人之取款憑條、存摺、消費借貸契約書交付建商，顯有過失，且違反二造間契約之信賴關係，而有不完全給付之債務不履行之事由，並致上訴人受有負擔增加貸款金額之損害，上訴人依民法第二百二十四條「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」之規定，自得主張上開損害應與被上訴人請求給付借款之金額相互抵銷等語，資為抗辯。

三、經查：本件被上訴人主張上訴人乙○○以上訴人甲○○為連帶保證人，於民國八十五年十月二十二日向伊借款六百十九萬元，雙方約定借用期間為自民國八十五年十月二十二日起至民國一百零五年十月二十二日止，共二十年，利息按年息百分之八點九七五計算，共分二百四十期，每期按月於每月二十二日平均攤還本息，如未按期清償本息時，則視為全部到期，且逾期在六個月以內者，按約定利率百分之十計付違約金，逾期超過六個月者，按約定利率百分之二十計付違約金。詎上訴人乙○○僅清償本息至第九期（即民國八十六年七月二十一日），自第十期（即民國八十六年七月二十二日）起即未依約清償本息，依上開約定，本件借款應視為全部到期，計上訴人尚欠被上訴人本金六百一十萬三千七百七十元及自民國八十六年七月二十二日起至清償日止之利息暨自民國八十六年八月二十三日起至清償日止之違約金之事實，業據被上訴人提出消費者貸款契約及貸款本息攤還表影本各一紙為証（均附於原審八十七年度促字第七七○九號卷內），另上訴人就上開消費者貸款契約書其上簽名與印章之真正及積欠之本息與違約金之數額，亦均不爭執，惟否認兩造間確已成立系爭借款契約，並以上開等語置辯。是本件所應審究者乃兩造間之消費借貸契約是否確已成立及生效？茲查：

１、本件被上訴人主張上訴人乙○○確向訴外人方源楚購買坐落台南縣新市鄉○市段地號第二四四之六四、二四四之六五地號及新店段地號第二四○、二四○之一地號土地內，編號Ａ區八號之名人世家房屋乙戶，計房屋部分價金二百六十萬元，土地部分價金六百一十九萬元乙節，業據被上訴人提出名人世家房屋預定買賣合約書及名人世家土地預定買賣合約書影本各一份在卷可稽，且為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分之主張，自堪信為真實，另依上開名人世家房屋預定買賣合約書附件㈤付款辦法明細表及名人世家土地預定買賣合約書附件㈤付款辦法明細表所示（見原審卷第一六三頁及第一七七頁），其內確載明其中房屋部分之銀行貸款為一百八十六萬元，另土地部分之銀行貸款則為四百三十三萬元，二者合計共為六百十九萬元乙節，亦有上開付款辦法明細表二紙在卷可稽，且為上訴人所不爭執，足見被上訴人主張上訴人確欲借款六百十九萬元乙節，應非無據，此外參酌：①、依上開名人世家土地預定買賣合約書附件㈠上訴人乙○○與建商方源楚所簽訂之代辦貸款委託書所示（見原審卷第一五九頁、第一六○頁及第一六頁），其中第一條第二項、第三項及第二條業已分別詳載「代辦銀行貸款新台幣四百三十三萬元整」、「甲方（按即上訴人乙○○）承認本項貸款為應繳款項之一部份應屬乙方（按即方源楚）所有，並同意委託乙方全權代辦前開甲方所購不動產提供設定抵押權以資貸款等一切手續，並願出具一切因本項貸款所需之文件，如公司行號與私人印鑑章營業執照影本、保証人、印鑑証明‧‧‧等貸款銀行規定文件，並蓋妥各項書類文件交予乙方，委託並授權乙方代領全部借款新台幣肆佰叁拾叁萬元，以便抵付不足應繳款項或支付工程墊款，而向銀行（庫、社、農）所貸款之金額委託乙方填寫」、「乙方直接領取本項貸款」等語明確。②、依上開名人世家房屋預定買賣合約書附件㈠上訴人乙○○與建商方源楚所簽訂之代辦貸款委託書所示（見原審卷第一七三頁至第一七五頁），其中第一條第二項、第三項及第二條亦分別詳載「代辦銀行貸款新台幣一百八十六萬元整」、「甲方（按即上訴人乙○○）承認本項貸款為應繳款項之一部份應屬乙方（按即方源楚）所有，並同意委託乙方全權代辦前開甲方所購不動產提供設定抵押權以資貸款等一切手續，並願出具一切因本項貸款所需之文件，如公司行號與私人印鑑章營業執照影本、保証人、印鑑証明‧‧‧等貸款銀行規定文件，並蓋妥各項書類文件交予乙方，委託並授權乙方代領全部借款新台幣一百八十六萬元，以便抵付不足應繳款項或支付工程墊款，而向銀行（庫、社、農）所貸款之金額委託乙方填寫」、「乙方直接領取本項貸款」等語明確。－－－等情，足証被上訴人主張上訴人乙○○確有委託建商方源楚向伊貸款六百一十九萬元及委託方源楚填載貸款，並直接領取上開貸款金額之事實，應堪信為真實。

２、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文，經查：本件依上所述，上訴人乙○○既已授權委託方源楚辦理本件消費借貸契約，並代填貸款金額，則縱上訴人乙○○於民國八十五年九月二十三日前往名人世家招待所，而於系爭消費者借貸契約書及消費貸款申請調查表上簽名、蓋章時，僅有鑑價之意，且未填載貸款金額及日期於上開文件上，而尚未與被上訴人達成消費借貸契約之合意，惟嗣後其代理人方源楚已以乙○○本人之名義而為貸款之意思表示，並於授權範圍之內與被上訴人達成借款六百一十九萬元之合意，則揆諸前開說明，自難認該契約不對乙○○發生效力。是上訴人抗辯系爭消費者借貸契約及消費貸款申請調查表，除由伊二人簽名蓋章外，其餘貸款金額及日期部分均非伊等所填載，而係由方源楚或其指示之人填載完成，該契約是否生效，顯有可議及吳國明於辦理鑑價手續當日曾表明該日僅係鑑價而已，足見當日伊僅有鑑價之意思，而無貸款之要約，兩造間就借貸契約之意思表示自始即未一致，自難認兩造間有何借款關係存在等語，應屬無據，應不足採。

３、雖上訴人提出台灣台南地方法院八十六年度第一八四一號方源楚詐欺案件刑事判決，以資證明方源楚確已同意以積欠伊之三百萬元債務抵銷系爭買賣價金，伊只須向被上訴人貸款四百一十九萬元即足等情。惟按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第一百零七條定有明文；另按上訴人等既將已蓋妥印章之空白本票交與某甲，授權其代填金額以辦理借款手續，則縱使曾限制其填寫金額一萬元，但此項代理權之限制，上訴人未據舉證證明為被上訴人所明知或因過失而不知其事實，依民法第一百零七條之規定，自無從對抗善意之被上訴人，從而某甲逾越權限，多填票面金額為六萬八千元，雖經刑事法院判處罪刑在案，亦屬對上訴人應否負侵權行為損害賠償責任之別一法律問題，上訴人自不得執是而免除其發票人應付票款之責任，最高法院亦著有五十二年台上字第三五二九號判例可資參照。經查：本件依前所述，上訴人乙○○既已授權委託方源楚辦理本件消費借貸契約而向被上訴人貸款六百一十九萬元，並代填貸款金額，則縱上訴人乙○○事後已無須再辦理貸款或僅須貸款四百一十九萬元即足，惟此等代理權之限制或撤回，上訴人乙○○並未通知被上訴人，且依其出具之上開名人世家房屋預定買賣合約書附件㈤付款辦法明細表、名人世家土地預定買賣合約書附件㈤付款辦法明細表、名人世家土地預定買賣合約書附件㈠代辦貸款委託書及名人世家房屋預定買賣合約書附件㈠代辦貸款委託書所示，其內復已詳載上訴人共須貸款六百一十九萬元及上開貸款金額由建商方源楚填載，並由方源楚直接領取等語明確，則被上訴人依上開文書之記載核准貸款六百一十九萬元予上訴人，自難謂有何過失，是揆諸前開說明，上訴人上開代理權之限制或撤回，自無從對抗善意之第三人即被上訴人，從而本件消費借貸契約對上訴人而言仍應發生效力，上訴人上開抗辯，應屬無據，應不足採。

４、上訴人雖另抗辯被上訴人於撥款之時未通知上訴人，核與財政部金融局中華民國八十六年七月十六日台融局㈡第八六六三四○八一號函所載「按房屋貸款授信契約之兩造當事人係銀行與借款人，故款項之撥貸理應通知借款人，俾便再次確認‧‧‧‧」之意旨不符，足見被上訴人應負過失之責，是伊自得行使抵銷權，就伊多負擔之二百萬元貸款主張與本件借款相互抵銷等語，惟為被上訴人所否認。經查：本件依兩造所簽訂之消費者貸款契約第一條所載，兩造間就撥款之方式業已約定由被上訴人將借款直接撥入上訴人乙○○所開設之帳戶內即可，而未約定被上訴人應於撥款之時通知上訴人，是尚難因被上訴人於撥款之時並未通知上訴人即遽認被上訴人應負過失之責，從而上訴人上開抗辯仍屬無據，仍不足採。

５、又依前所述，本件上訴人乙○○既已授權方源楚向被上訴人貸款六百一十九萬元，並委託方源楚代填貸款金額及直接領取該貸款，以資為其購買系爭房地之價款之一部分，則被上訴人所屬行員吳國明將上訴人乙○○出具之消費者借貸契約書、取款憑條及存摺等辦理貸款事項所須之文件交付方源楚，以供方源楚代為辦理貸款手續，並領取該貸款，衡情自屬必要，且於法並無不合，要難認被上訴人或吳國明有何過失，是上訴人抗辯依上訴人乙○○與建商簽立之委託書條款內容以觀，上訴人最多僅承諾將設定抵押權等相關文件，如印鑑證明、戶籍謄本等交付建商代辦設定抵押權，並無承諾將取款憑條、存摺、金額空白之消費借貸契約書交付建商，則銀行行員吳國明擅將上訴人之取款憑條、存摺、消費借貸契約書交付建商，顯有過失，且違反二造間契約之信賴關係，而有不完全給付之債務不履行之事由，並致上訴人受有負擔增加貸款金額之損害，上訴人依民法第二百二十四條「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」之規定，自得主張上開損害應與被上訴人請求給付借款之金額相互抵銷等語，應屬無據，應不足採。

６、另依系爭上訴人乙○○與建商方源楚所簽訂之代辦貸款委託書所載，其等雙方既已就系爭貸款之金額有所約定，且就該貸款之用途係用於資為系爭房地價款之一部分而屬建商方源楚所有乙節，亦事先有所約定，足見上開約定之內容實難謂有何違反誠信原則或對消費者顯失公平之情事，是上訴人抗辯系爭代辦貸款委託書乃建商單方面預先製作之定型化約款，依消費者保護法第十二條「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」之規定及預定於本年五月五日正式施行之民法新修正條文第二百四十七條之一「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯公平者，該部分約定無效‧‧‧」之規定，應屬無效等語，亦屬無據，亦不足採。

７、末按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文。經查：本件被上訴人確已於民國八十五年六月二十二日，依兩造間所簽訂之消費者借貸契約第一條「撥款方式：本借款金額依左列第一款方式撥付：即㈠由貴行（按即被上訴人）撥入立約人（按即上訴人乙○○）開設於貴行永康分行活期儲蓄存款第三六六一－一號帳戶」之約定，將借款六百一十九萬元撥入上訴人乙○○設於被上訴人所屬永康分行第三六六一─一號帳戶內乙節，業據被上訴人提出消費者借貸契約、開戶資料表、印鑑卡、轉帳傳票及取款憑條等為證，且上訴人就上開文件上其名義之印鑑之真正亦均不爭執，足証被上訴人上開撥款之行為，揆諸兩造之約定，應已發生交付金錢之效力至明，上訴人辯稱並未收到借款等語，應不足採。

８、是綜上所述，上訴人所辯均不足採，被上訴人主張兩造間所簽訂之消費借貸契約確已成立並生效，計上訴人乙○○尚欠伊本金六百一十萬三千七百七十元及自民國八十六年七月二十二日起至清償日止之利息暨自民國八十六年八月二十三日起至清償日止之違約金，及上訴人甲○○係系爭借款之連帶保証人，依法自應與主債務人乙○○負連帶清償之責之事實，應堪信為真實。

四、從而，被上訴人本於消費借貸契約及連帶保証契約之法律關係，請求上訴人應連帶給付伊六百一十萬三千七百七十元及自民國八十六年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之八點九七五計算之利息，暨自民國八十六年八月二十三日起至民國八十七年二月二十二日止，按上開利率百分之十、自民國八十七年二月二十三日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額分別准予假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述；又本件並無停止訴訟程序之必要，爰未依上訴人之聲請停止本件訴訟程序，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭

法院書記官　林鈴香