臺灣高等法院 臺南分院95年度家上字第24號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度家上字第24號

上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

甲○○○○○○

訴訟代理人

蔡文斌 律師

訴訟代理人

王建強 律師

訴訟代理人

曾靖雯 律師

訴訟代理人

何冠慧 律師

上一人複代理人

王盛鐸 律師

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年1月4日台灣台南地方法院94年度婚字第914號第一審判決提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到庭，據其於準備程序中之陳述：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准兩造離婚。㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣本件願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造於原審法院90年度婚字第394號履行同居之訴，曾成立和解，但事實上被上訴人並沒有回來。且被上訴人於90年5月曾申請戶籍謄本，可見被上訴人於當時就知道我與他人生有小孩，並非如被上訴人主張之其於民國（下同）90年11月19日才知情。

三、證據：援用第一審所提證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：對於兩造於前訴（原審90年度婚字第394號履行同居之訴）成立和解後，被上訴人並未返回上訴人之處乙節不爭執；惟對於上訴人所稱「被上訴人於90年3、4月間，即已透過上訴人之同學知悉上訴人在外與人通姦生女」之事實予以否認。

三、證據：援用第一審所提證據。

丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署90年偵字第15004號、90年發查字第2128號、92年執他字第1672號、92年執字第2667號、台灣台南地方法院91年易字第675號、本院92年上易字第300號等刑事卷共六宗，及台灣台南地方法院90年度婚字第24號、90年度婚字第394號等民事卷宗全部。

理由

一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人於原審起訴主張：兩造於87年1月26日結婚，婚後未育有子女，同住在臺南縣新市鄉○○街114號，詎被上訴人於88年3月間無故離家出走，迄今六年有餘，音訊全無，經上訴人向原審法院提起履行同居訴訟（90年度婚字第394號）確定後，被上訴人仍不返家與上訴人同居，顯係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中。又兩造離婚原因係應歸責於被上訴人，為此爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第一千零五十六條第二項之規定提起本訴，請求法院判准兩造離婚，被上訴人並應給付上訴人精神慰撫金五十萬元。（原審判決上訴人全部敗訴）

三、被上訴人則以：被上訴人固未於兩造前訴（原審90年度婚字第394號履行同居之訴）成立和解後返回上訴人之住處，惟否認於90年3、4月間曾透過上訴人之同學知悉上訴人在外與人通姦生女之事實等語，資為抗辯。

四、上訴人主張：兩造於87年1月26日結婚，婚後未育有子女，同住在臺南縣新市鄉○○街114號。嗣被上訴人於88年3月16日離家出走，經上訴人對被上訴人訴請履行同居義務，經原審法院90年度婚字第394號事件受理，兩造於90年9月18日成立訴訟上之和解，被上訴人願與上訴人同居（惟被上訴人於該和解期日表示，希望上訴人到其住所同居，經承審法官曉諭，兩造表示可自行協議同居處所，詳該案號卷第29、30頁），惟兩造迄今仍未同居各情，業據兩造提出戶籍謄本各乙份附卷可稽（原審卷第28、29頁），復為被上訴人所不爭（本院卷第23頁），上訴人主張被上訴人於婚後自88年3月16日起即未與上訴人同居之事實，堪信真正。又於兩造分居期間，上訴人與訴外人邱品瑜通姦，並生下一女黃姵臻，上訴人並於89年11月7日認領黃姵臻為長女，上訴人並因上開通姦犯行，刑事部份經原審法院91年度易字第675號判決判處上訴人有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，經檢察官提起上訴，嗣由本院以92年度上易字第300號刑事判決駁回上訴確定在案。被上訴人基於上開妨害家庭刑事判決另向上訴人附帶提起民事侵權行為損害賠償訴訟，亦經本院另案（92年度訴字第19號）民事判決上訴人應賠償被上訴人四十萬元及法定遲延利息確定在卷，以上各情，有上開戶籍謄本在卷足按，並經本院依職權調取本院92年度上易字第300號刑事卷、92年度訴字第19號附帶民事卷查核屬實，上訴人於與被上訴人分居期間與他人通姦之事實，亦堪信實。

五、按「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。」民法第一千零零一條定有明文。又「夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第一千零五十二條第五款之情形，於同居之訴判決確定後，如有正當理由不能盡同居之義務者，當難遽准夫妻之一方據為離婚原因。」，並有最高法院49年台上字第1233號判例可資參照。查被上訴人於原審法院90年度婚字第394號履行同居事件中與上訴人成立訴訟上和解，被上訴人願與上訴人同居，嗣後雙方固未履行同居，惟上訴人於兩造分居期間，另與訴外人邱品瑜通姦，並生下一女黃姵臻，上訴人並於89年11月7日認領黃姵臻為長女，業見上述，被上訴人主張有不能同居之正當理由，依上說明，自屬有據，上訴人以被上訴人未履行同居之義務為由，訴請與被上訴人離婚，核無理由。又「民法第一千零五十二條第二項規定：『有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚』，準此，必須本條項所定之重大事由，係因可歸責於夫或妻一方之事由而發生，他方始得據以請求離婚。」（最高法院79年度台上字第1107號判決參照），按兩造婚姻固難以維持，惟上訴人於分居期間又與他人通姦生女，咎在上訴人，被上訴人雖曾一度離家，惟事後亦達成願與上訴人同居之和解，因事後發覺上訴人之姦情始拒絕同居，是被上訴人並無過失。從而，上訴人依民法第一千零五十二條第二項訴請與被上訴人離婚，亦無屬理由。

六、上訴人主張被上訴人於90年5月曾申請戶籍謄本，可見被上訴人於當時就知道我與他人生有小孩，並非如被上訴人主張之其於民國（下同）90年11月19日才知情云云，為被上訴人所否認，且據被上訴人所提出之戶籍謄本記載申領之日期為90年11月20日（本院卷第44頁），與上訴人所述於90年5月申請戶籍謄本時間不符。另上訴人主張被上訴人於90年3、4月間曾透過上訴人之同學知悉上訴人在外與人通姦生女之事實，亦為被上訴否認，上訴人復未舉證以實其說，均難採信。

七、綜上所述，上訴人於婚姻關係存續中與他人通姦，並生有小孩，被上訴人主張有不能同居之正當理由，於法有據。上訴人主張被上訴人於成立訴訟上和解後未履行同居義務為由，依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項訴請與被上訴人離婚，於法不合。原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

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