臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第3號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度上字第3號

上訴人

雲林縣消防局

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

簡承佑 律師

訴訟代理人

張育誠 律師

被上訴人

鄉林營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

藍庭光 律師

　　　　　　劉志卿　律師

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國94年11月24日台灣雲林地方法院94年度仲訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於95年4月18日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人以其向上訴人承攬之「雲林縣消防局行政大樓暨保養場新建工程」所生工程費用爭議事項，提付台灣營建仲裁協會仲裁，經該協會作成92年度台仲聲字第1號仲裁書（下稱系爭仲裁判斷），命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）297萬5770元及自民國（下同）92年3月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。惟被上訴人就系爭工程費用爭議於提付仲裁前，並未踐行約定之「仲裁前置程序」。又系爭工程業經結算，並經被上訴人於驗收證明書上蓋章確認，足認其有拋棄追加工程款之意思。況其自認於87年8月4日即知悉系爭工程有數量不足之問題，足認其承攬報酬請求權亦已罹於時效而消滅。爰依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並主張：

㈠兩造約定得提付仲裁之標的並不包括「工程數量有誤算或不足」之爭議，台灣省營建仲裁協會就其爭議而為仲裁判斷，自有違誤。查兩造間於系爭工程合約書第20條第4款所定得提付仲裁之事項，僅限於「系爭工程契約各項條款，以及其附件中各項規定之疑義」。兩造就系爭工程契約及其附件之各項條款規定並無疑義，被上訴人提付仲裁之爭議事項係主張就「系爭工程數量有計算錯誤情形」，顯不符合系爭工程合約第20條第1款之約定。仲裁人未予詳查，遽就逾越兩造仲裁協議標的範圍之事項而為仲裁判斷，有違仲裁法第38條第1款前段之規定，應構成仲裁法第40條第1項第1款規定得訴請撤銷仲裁判斷之事由。

㈡縱認上述有關工程數量有誤算或不足之爭議屬得提付仲裁之事項，惟被上訴人就系爭工程費用爭議並未依系爭工程合約第20條之規定踐行「仲裁前置程序」。查被上訴人雖有以大草嶺鄉發字第0801號函向上訴人主張系爭合約工程數量不足云云，惟上訴人委任之設計監造單位劉瑞豐建築師事務所已以87年8月25日瑞師字第8772號函答覆之，被上訴人如仍不認同，依約本應以書面敘明理由向上訴人提出異議，惟被上訴人就上訴人所為答覆並未異議，亦即未踐行「仲裁前置程序」，自有違仲裁法第38條第1款前段之規定。

㈢被上訴人於收到上開劉瑞豐建築師事務所之答覆後，尚繼續執行爭議事項工程，自應視為已默示同意接受上訴人之解釋答覆，應認被上訴人已拋棄其爭議之權利。再依系爭工程合約第16條約定，系爭工程應否辦理數量變更乃屬上訴人職權審核事項，系爭仲裁判斷書認被上訴人得再行爭執，有違合約第16條第3項後段之約定。其就被上訴人已不得爭議事項作出仲裁判斷，有仲裁法第38條第1款前段所定得予撤銷之事由。

㈣縱認被上訴人不生合約第16條第3項所定之失權效果，惟被上訴人未依約定之程序尋求解決，致未獲結論，被上訴人猶於90年9月20日發函要求上訴人辦理系爭工程款之結算，且於結算時未要求或保留追加工程數量及工程款之權利，而經兩造結算系爭工程總價為7050萬元，被上訴人並於結算驗收證明書上簽名蓋章確認，足認被上訴人業已默示拋棄上開權利或有免除上訴人給付追加工程款之意思。系爭仲裁判斷認被上訴人嗣後已再行多次異議，故不得謂被上訴人已拋棄本件爭議權利云云，係昧於上情，其判斷有仲裁法第38條第1款前段規定之事由。

㈤兩造間之法律關係屬承攬。被上訴人自87年8月4日起即自認系爭工程有數量不足之問題，惟其未於兩年內對上訴人起訴請求，其承攬報酬請求權已逾時效。而聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡上廢棄部分，台灣營建仲裁協會92年度台仲聲字第1號仲裁判斷應予撤銷。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：被上訴人在施工期間，迭次向上訴人表示因本件工程數量設計錯誤，致實際施作數量超過合約數量20％，並請求變更設計追加工程數量，未獲上訴人置理，此項爭議屬系爭工程合約第12條之規範內容，依系爭合約第20條之約定，自係仲裁協議標的。被上訴人於提付仲裁之前，確已踐行「仲裁前置程序」。縱認被上訴人未為之，參照最高法院93年度台上字第2008號判決意旨，亦不構成撤銷仲裁判斷之事由。另關於上訴人主張之棄權或時效消滅等實體事項，業經系爭仲裁判斷予以審酌，無論是否妥適，亦不得在本件訴訟續為爭執等語資為抗辯。並聲明：駁回上訴。

三、查兩造於87年7月6日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人承攬「雲林縣消防局行政辦公大樓暨保養場新建工程」。上訴人則委託劉瑞豐建築師事務所監造。工程進行中，被上訴人以部分工程項目實際施作數量超過契約數量，主張得變更設計增加數量而衍生工程費用爭議，經被上訴人以書面向上訴人陳明，上訴人未予回應，被上訴人嗣於92年間，將上開爭議提付台灣營建仲裁協會仲裁，經該會作成92年度台仲聲字第1號仲裁判斷，命上訴人應給付被上訴人297萬5770元及自92年3月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等事實，為兩造所不爭執，並有工程合約書、仲裁判斷書影本附卷可稽（原審卷第13～43頁），堪信為真實。

四、上訴人雖主張系爭合約第20條約定得提付仲裁之事項，僅限於合約書各項條款及其附件中之各項約定，不包括工程數量有誤算或不足之爭議；而兩造就系爭合約書並無疑義，且被上訴人未依系爭合約第16條第3項後段之約定，於期限內向上訴人表示異議，嗣後並續行爭議事項工程，顯已生失權效果，本件不得再行異議且不屬於得提付仲裁之事項云云，惟為被上訴人所否認。

五、查被上訴人於施工中發現部分工程項目實際施作數量超過契約數量，已達系爭合約書第12條第3項所定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方（即上訴人）得依乙方（即被上訴人）之申請，以下列處理方式辦理變更設計。屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10部分，得以變更設計增減之。」之情形，而臚列實際施作數量與工程契約數量呈顯著差異之工程項目，以87年8月4日大草嶺鄉發字第0801號函，申請上訴人及劉瑞豐建築師事務所辦理變更設計增加工程數量；劉瑞豐建築師事務所則以87年8月25日瑞師字第8772號函復被上訴人，說明契約計算數量並無錯誤，此有上開函件影本附卷可考（原審卷第72～76頁），是被上訴人顯已就系爭工程變更問題，依上開合約約定提請上訴人處理。又依系爭工程合約第20條第1款約定：「本工程進行中，乙方（被上訴人）對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方（上訴人）工程小組提請解釋，如乙方對甲方工程小組的解釋不為認同時，乙方應以書面述明理由向甲方提出異議。」依其文義觀之，此應不僅限於對於系爭合約條文文義解釋有爭議時，始有適用，尚應包括因履行契約實際施作中所生契約內容適用爭議之情形。查被上訴人係於87年8月4日函請上訴人辦理工程數量之追加已如上述，當時即已表明其申請之依據為系爭合約第12條第3項之約定。而其爭議則應依合約第20條第1款之約定辦理。上訴人主張兩造上開關於得提付仲裁事項之約定，不及於工程數量之變更或追加云云，不足採取。

六、次按系爭合約第20條第1款固約定，被上訴人對於上訴人工程小組的解釋不為認同時，應以書面述明理由向上訴人提出異議；惟其意旨係要求被上訴人關於爭議之表達應以文字為之，以求意思表示明確；此項約定並非規範關於爭議之提出必須以書面行之始為有效。茍兩造已經在場協調溝通，並充分討論使對方明確知悉爭議之理由後，即與書面敘明理由之效果無異，方符合誠信原則。查被上訴人於收受劉瑞豐建築師事務所87年8月25日瑞師字第8772號函答覆後，即分別於88年9月17日、88年10月11日、89年9月8日之施工協調會上，提案請求討論數量設計不足之問題，各該次協調會並於討論後就被上訴人之提案作成決議，請被上訴人循正常管道提出釋疑，有各該施工協調會議紀錄可考（原審卷第77～90頁）。就何謂「正常管道提出釋疑」，上訴人於仲裁庭時主張：「係要求聲請人（即被上訴人）提出仲裁或公共工程調解」，此有仲裁判斷書在卷可稽（原審卷第24頁）。足見上訴人亦認為被上訴人於施工協調會時提請就系爭工程費用爭議討論決議，與被上訴人就上訴人之解釋不認同而提出書面異議有同一之效果。再參酌契約書第20條第1款並未約定被上訴人不認同上訴人工程小組之解釋後，應以書面敘明理由有期間之限制，而被上訴人嗣並以89年11月1日鄉林工字第891101號函敘明理由，請求上訴人及劉瑞豐建築師事務所變更設計追加工程數量，此有該函件可稽（原審卷第91～95頁），此亦符合系爭契約第20條第1款所定應以書面提出異議之條件，上訴人主張被上訴人未踐行「仲裁前置程序」云云，尚無足採。次依系爭合約第20條「爭議處理」係約定：

⒈本工程進行中，乙方（被上訴人）對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方（上訴人）工程小組提請解釋，如乙方對甲方工程小組的解釋不為認同時，乙方應以書面述明理由向甲方提出異議。

⒉甲方在乙方提出解釋或異議之請求時，應在接受其申請之日20日內答覆之，如甲方未在上述限期答覆乙方，即視同接受乙方之意見。

⒊乙方對甲方答覆異議之內容不能同意接受時，乙方可在甲方答覆之日起10日內申請甲方召集協調會解決或送請行政院公共工程委員會公共工程爭議調處委員會調處。

⒋前款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理，雙方同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院，仲裁或訴訟期間，乙方仍需依照甲方指示，繼續執行契約內之相關工作。其於第1款既表明係對於「本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時」之爭議處理方式，可見兩造約定得提付仲裁之事項，涵蓋實現契約內容之過程中所產生之任何爭議。被上訴人以其實際施工數量，多於原訂契約數量達百分之10以上，請求依第12條之約定變更設計追加工程數量及工程款，為上訴人所拒絕，已如前述，此項爭議自屬因履行系爭契約所發生，而得依約提付仲裁。上訴人主張此非得以提付仲裁之事項云云，不足採取。再按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關者，當事人固得依仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款之規定，對他造提起撤銷仲裁判斷之訴。惟所謂「仲裁協議標的之爭議」，係指仲裁協議當事人約定得以仲裁方式解決之事項而言。基於契約自由與私法自治原則，當事人對於何項爭議合意以仲裁方式解決，有其自主決定權，當事人之授權範圍即係仲裁人作成仲裁判斷之基礎。而仲裁協議不僅為仲裁人權限之來源，亦為其權限之限制。仲裁判斷如係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，始能構成上述得撤銷仲裁判斷之事由。系爭工程爭議應屬兩造工程合約中約定得提付仲裁之事項，且被上訴人已踐行「仲裁前置程序」業如上述，上訴人主張系爭仲裁判斷逾越兩造約定仲裁標的範圍，得依仲裁法之上開規定予以撤銷云云，不足採取。

七、上訴人復主張依系爭契約第16條之約定，系爭工程應否辦理數量變更，屬上訴人職權審核事項，被上訴人不得爭議，系爭仲裁判斷認被上訴人仍得再行爭執，係違反合約書第16條第3項後段之約定，其就被上訴人已不得爭議事項作出仲裁判斷，有違仲裁法第38條第1款前段之規定而得予撤銷云云。惟查系爭契約第16條係就「監工作業」所為之規範，第2項係約定監工人員職權行使之範圍，其與系爭工程數量是否應辦理變更或追加之爭議乃屬二事，亦即工程變更或追加事項應依系爭合約第12條第3款之約定辦理，如有爭議，應依第20條所定「爭議處理」之程序處理，屬兩造當事人應予協調之事項，而非監工人員得予審核決定之事項。上訴人主張工程數量之變更或追加，應由監工人員審核決定已非可採。次依系爭契約第16條第3項約定：「…乙方依法令規定提送政府各主管機關之有關申請及報告事項，除另有約定外，均應先照會甲方，甲乙雙方應遵守甲方在其職權範圍內所作之決定，雙方對甲方作之決定如有異議時，應於該項決定之日起十日內以書面向對方以書面表示之，否則即視同默認，嗣後不得再提異議。」查系爭工程應否變更數量或追加，屬兩造應予協調之事項，應依合約第12條第3款、第20條所定之程序辦理，已如前述，是第16條第3項之約定應專指「監工作業」所衍生之爭議而言，不及於工程數量變更或追加之爭議，上訴人主張被上訴人未遵行合約第16條第3項之程序，致生失權效果云云，亦無足採。

八、上訴人另主張被上訴人於工程結算時，並未要求追加工程款，顯有默示拋棄上開請求追加款之意，且其於87年8月4日即知悉工程有數量不足之問題，此部分之報酬請求權已罹於時效而消滅云云。惟查仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。仲裁法第37條第1項定有明文。是當事人間之爭執，一經仲裁判斷，即應受其拘束；僅於仲裁判斷有仲裁法第40條第1項所列各款之情形時，法院始得介入審查予以撤銷，使仲裁判斷失其效力，惟法院不得就當事人之實體爭執加以判斷。故撤銷仲裁判斷之訴，其本質並非原仲裁程序之上級審或再審；法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項所列各款情形加以審查，至於原仲裁判斷所為實體事實之認定及其法律見解是否妥適，屬仲裁人之權限，法院無權置喙。查上訴人主張被上訴人業已拋棄權利，及其報酬請求權已罹於時效云云，事涉實體事實之認定及法律之適用，均經仲裁人於系爭仲裁判斷書中表示意見（原審卷第24、25頁），經核亦無仲裁法第40條第1項所定應予撤銷之情形。上訴人關於此部分之主張亦無可採。

九、綜上所述，系爭仲裁判斷並無仲裁法第38條第1款所定之情形，從而，上訴人請求依同法第40條第1項第1款之規定予以撤銷，尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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