臺灣高等法院 臺南分院95年度抗字第96號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　　95年度抗字第96號

抗告人

甲○○○

抗告人

號

代理人

乙○○

相對人

台南區中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

送達代收人

丙○○

上列抗告人因與相對人間請求分配表異議之訴事件，對於中華民國95年2月23日臺灣雲林地方法院94年度補字第8號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原審法院裁定以：

㈠、按提起民事訴訟應依民事訴訟法第1編第3章第1節、第2節之規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。

㈡、本件抗告人即原告起訴請求分配表異議之訴事件，未據繳納裁判費【按其訴訟標的為新臺幣（下同）81,844元，應徵裁判費1,000元】1,000元，經原審法院於民國（下同）95年1月20日裁定命抗告人於5日內補正。該項裁定已於95年1月26日送達抗告人，有送達證書附卷可憑。抗告人逾期迄未補正，其訴顯難認為合法，應予以駁回云云。

二、抗告意旨略以：

㈠、抗告人持有91年8月27日償還相對人4,230,000元之還款明細表（即相對人於91年8月27日開立予抗告人繳納4,230,000元之收據明細），然相對人於強制執行金額計算書分配表k的計算不同，為此爰依強制執行法第41條第1項，提起分配表異議之訴。

㈡、原審95年1月20日裁定命抗告人於5日內補正繳納裁判費，同年2月23日裁定抗告人因逾期未補繳裁判費，予以駁回；但抗告人未接到原審命補繳裁判費1,000元的裁定，因為抗告人從95年1月13日離開台灣到大陸東莞同年2月11日才入境台灣，因為長子周正啟在大陸經商不善，抗告人之財產遭相對人查封拍賣傷心難過，由幼子周正宜協同抗告人到大陸散心，所以沒有接到補繳裁判費的裁定，抗告人回台後也沒到派出所去領補繳裁判費的裁定，但回台後有收到駁回抗告人之訴之裁定，才提起抗告，爰求為廢棄原裁定等語。

三、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第一百三十八條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達，最高法院64年台抗字第481號判例可資參照。

四、經查：原審95年度補字第8號抗告人因與相對人間請求分配表異議之訴事件，其訴訟標的為81,844元，應徵裁判費1,000元，經原審法院於95年1月20日裁定命抗告人於5日內補正。該項命抗告人補繳裁判費之裁定係於95年1月26日送達於雲林縣虎尾鎮○○里○鄰○○路1193號抗告人之住所，因不獲會晤抗告人後始將文書寄存送達於雲林縣警察局虎尾分局虎尾派出所，此有送達證書附於原審卷第11頁可稽。抗告人主張：抗告人從95年1月13日離開台灣到大陸東莞同年2月11日才入境台灣，在此期間由抗告人幼子周正宜偕同抗告人到大陸散心，所以沒有接到補繳裁判費的裁定，抗告人回台後也沒到派出所去領補繳裁判費的裁定，該命補繳裁判費之裁定之寄存送達不生效力等語，並提出抗告人護照（內含入出國日期證明書）附於本院卷可稽（見本院卷8之1、9頁），復經本院依職權向內政部警政署入出境管理局函查結果，抗告人確於95年1月13日出境離開台灣，同年2月11日入境台灣，亦有內政部警政署入出境管理局95年4月12日境信宋字第095110139770號函所附之入出國日期證明書為證（見本院卷18、19頁）；且抗告人之代理人於本院95年4月19日調查程序中到庭陳稱：「抗告人未接到原審命補繳裁判費1,000元的裁定，因為抗告人從95年1月13日離開台灣到大陸東莞同年2月11日才入境台灣，因為長子周正啟在大陸經商不善，財產遭臺南企銀臺封拍賣傷心難過，由幼子周正宜協同抗告人到大陸散心，所以沒有接到補繳裁判費的裁定，但回台後有收到駁回抗告人之訴之裁定，才提起抗告。」等語，堪認抗告人主張其確於95年1月13日出境離開台灣，同年2月11日入境台灣之事實為可採，揆諸前揭判例意旨，在95年1月13日起至同年2月11日止之期間，抗告人之住居所實際上已變更在大陸東莞，而非在抗告人原住居所雲林縣虎尾鎮○○里○鄰○○路1193號，則原審命抗告人補繳裁判費1,000元之裁定於95年1月26日之寄存送達即難認為合法。原審法院疏未詳為研求，認命抗告人補繳裁判費之裁定寄存送達合法，抗告人未於該裁定送達後五日內補繳裁判費1,000元，因而裁定駁回抗告人之訴，自有未合。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由。爰廢棄原裁定，發回原審法院為適當之處理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條後段，裁定如主文。

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